林振富律师林振富律师
东莞劳动工伤专业律师
再审申请人（原一审原告、原二审被上诉人）窦娥商店。
被申请人（原一审被告、原二审上诉人）关汉卿人力资源和社会保障局
被申请人（原一审第三人、原二审上诉人）可怜的吴太。
再审申请人称/抗诉机关称
再审申请人窦娥商店提起再审申请的主要理由是：
原二审判决在二审中没有采纳再审申请人向法庭提供的原始有效证据—2012年8月25日吴某第一次接受乐平市高家交警中队询问笔录，而是采信与案件有直接利害关系证人可怜的吴太证词，显然是错误的。
2012年8月23日七夕节晚上，已经下班的营业员吴某骑电动车搭吴王芳去吴家仓库，准备搭乘汽车到德兴玩，路上吴王芳跌下电动车身亡。
事发后第三天2012年8月25日吴某第一次接受乐平市高家交警中队询问笔录中称：“2012年8月23日下午6：30-6：40左右，我接到吴王芳电话，当时我在家洗澡，在电话里吴王芳告诉我她到了我上班的超市，叫我一起去德兴玩。我告诉她说我在家里洗澡，马上就过去。大概7：15分左右，我骑电动车载吴王芳准备去吴家的超市仓库搭车去德兴”。上述笔录是事发后三天做的，最原始、最真实、最不受外界影响的证词，而这个证词明白无误的告诉我们一个事实：吴某骑电动车载吴王芳是去吴家仓库搭车去德兴玩。
原审认定：“被上诉人窦娥商店提供不出吴王芳当晚已在家吃过晚饭的证据，应承担举证不能的责任”，是偷换概念，窦娥商店已经向法庭提供了“吴某电动车载着吴王芳当晚是去吴家仓库搭车去德兴玩”的原始证据，为什么还需要额外提供吴王芳已在家吃过晚饭的证据”。本案受害人吴王芳的母亲可怜的吴太虽然证实“吴王芳当晚并未在家吃晚饭”，但法庭应当注意的是受害人吴王芳的母亲可怜的吴太是本案上诉人，与本案有切实直接利害关系。原审认定：“本案受害人吴王芳的母亲可怜的吴太证实吴王芳当晚并未在家吃晚饭，而是洗完澡后就出门了，证人吴某在关汉卿人力资源和社会保障局找其调查时亦证实其当时骑电动车载吴王芳到吴家仓库是先去吃晚饭，准备吃完晚饭后再乘车去德兴过七夕节，另外从吴王芳平时的作息规律来看，应认定吴王芳事发当晚乘坐吴某电动车到吴家仓库是先去吃饭，然后再乘车去德兴过七夕节。而证人吴某虽然在关汉卿人力资源和社会保障局找其调查时证实，“其当时骑电动车载吴王芳到吴家仓库是先去吃晚饭，准备吃完晚饭后再乘车去德兴过七夕节”，法庭同样应当注意的是证人吴某作证时候仍然欠本案上诉人可怜的吴太女儿死亡赔偿金（事发后的2012年8月28日吴某与吴王芳家属双方达成赔偿协议约定“吴某需要赔偿吴王芳家属9万元”）；何况，吴某事发后第三天笔录已经承认载着吴王芳是去吴家仓库搭车去德兴玩。原审判决认为：“从吴王芳平时的作息规律来看，因被上诉人窦娥商店提供包吃包住。吴王芳一般从德兴推销货物回来后都会到吴家仓库吃饭”，这一推定完全是根据平时吴王芳的作息规律，而根据平时作息规律，吴王芳从德兴推销货物回来后会去德兴玩吗？正是因为事发当天是七夕节，吴某和吴王芳才相约去德兴玩，如果不是相约去德兴玩，吴王芳完全可以与齐田养（与吴王芳一起在德兴销售的货车司机）一同去吴家仓库吃饭。综上，原二审法院在二审中没有采纳再审申请人向法庭提供的原始有效证据——吴某事发第三天接受乐平市高家交警中队询问笔录，而是采信事发后半年有直接利害关系证人的证词，显然是错误的。请求江西省高级人民法院依法对本案提起再审。
法院认为
本院经审查认为：被申请人可怜的吴太之女吴王芳系再审申请人窦娥商店的员工，其与再审申请人虽未签订劳动合同，但存在事实上的劳动关系，并与再审申请人约定包吃包住，平时一般在被上诉人的吴家仓库吃住，其工作职责是为再审申请人对外推销货物。
2012年8月23日下午，吴王芳从德兴推销货物回到乐平市高家镇后，按照平时工作生活作息规律，回家洗完澡后，来到窦娥商店下属的“开心超市”，并约定与同事超市营业员吴某下班后一同到吴家仓库搭车去德兴市过七夕。当晚7点多，在搭乘吴某的电动车去吴家仓库的途中发生交通事故死亡，吴王芳在交通事故中经交通事故责任认定应负次要责任。
由于吴家仓库是再审申请人提供给吴王芳日常吃住的场所，是吴王芳平时工作及上下班日常活动的区域，其死亡符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项关于“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”的规定。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条规定：“对社会保险行政部门认定下列情形为“上下班途中”的，人民法院应为支持：（一）在合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中。”被申请人关汉卿人力资源和社会保障局在《工伤认定决定书》中虽然适用《工伤保险条例》第十四条第（二）项的规定作出工伤认定决定，认定事实和适用法律存在错误，但认定工伤的结果并无不当。至于双方争议的到吴家仓库是否吃晚饭的事实，并不影响对吴王芳因交通事故死亡构成工伤的性质认定。
综上，原审判决认定事实清楚，判决结果并无不当。窦娥商店的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的提起再审的情形。依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十四条的规定，裁定如下：
再审裁判结果
驳回窦娥商店的再审申请。
小编有话说：
有情人过节。搞公号的，公号就是情人。晚上就搜到这样一份判决。
这个案子有点蹊跷，特地来分析一下。
在民事赔偿案中，法院认定的事实是这样的：
吴某（女，1995年1月29日出生）系被告可怜的吴太女儿，系原告聘请的业务员，双方未签订劳动合同，但存在事实上的劳动关系。2012年8月23日（七夕节），吴某同事去德兴推销货物，下午5时20分许回到高家镇，6时许，吴某回家洗澡，随后来到原告的“开心超市”等候该超市营业员小红，7时30分许，小红回家洗澡后到超市，骑电动车载吴某去吴家仓库吃饭然后准备乘车去德兴过七夕节，途径高家镇官庄村地段时，吴某不慎从电动车上摔下，经抢救无效死亡。
吴太可不可怜？
白发人送黑发人，可怜。
商店冤枉吗？
商店最大的错误，在于没有参保。
本案该不该认定工伤。
有几处争议：
一，人社局和法院认定的事实与依据不同，法院不是撤销而是维持，但改变认定工伤理由
人社局的依据是工伤保险条例第十四条第二项，法院认为应该适用工伤保险条例第十四条第六项。
第二项是这样规定的，工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的;
第六项是这样规定的，在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的
显然，两者的事实不同。显然，依据不一样。法院既然认为人社局认定事实和适用法律错误，为何要维持？
二，法院认为死者是下班路上的交通事故，理由成立吗？
对工伤保险条例第四十条第六项的理解。《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定，“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”，认定为工伤。
吴某推销货物于5点20回到镇上，先回自己的家洗澡。
6点左右，去等超市等小红下班。
7点半左右，小红载吴某出发。在路上，交通事故了。
注意，同事小红说了一句关键的证词：先去吴家仓库吃饭再去德兴过七夕节。
工伤案件，讲故事非常重要。为什么要说先去吴家仓库吃饭？
因为小红平时上下班吃饭在吴家仓库。
不说去吃饭，就不能往上下班路上靠！
人社局认定的是收尾。即还在工作时间内
法院认定的是下班了，因平时在吴家仓库吃饭，去吃饭的路上就是下班合理路线了。
如何认定上下班的合理路线？
2014年，最高人民法院发布了《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》，第6条明确规定了属于“上下班途中”的情形：
（一）在合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中；
（二）在合理时间内往返于工作地与配偶、父母、子女居住地的合理路线的上下班途中；
（三）从事属于日常工作生活所需要的活动，且在合理时间和合理路线的上下班途中；
（四）在合理时间内其他合理路线的上下班途中。
上下班途中的情形很多样，工伤司法解释出来后，甚至冒出了买菜也是工伤，去二奶家也是工伤。那么，工伤认定中的上下班途中怎么认呢？
合理二字。时间合理，地点合理。
本案中的合理时间呢？下班时间，行政机关和法院认识有分歧。一个认定是收尾，一个是认定下班。客观事实呢，吴某在5点20后先回自己家洗澡。又去超市等小红到7点半才出门，出门的目的是去过七夕。
合理地点呢？工作地，住所地，经常居住地，单位宿舍，配偶、父母、子女居住地。吴家仓库是工作地。平时吃饭在吴家仓库。但是本案呢，既然先回家洗澡了，中途又去了超市等朋友，7点半又过了饭点。
镇不会太大，跟父母同住，父母的家一般也会认为是家。就算要分清，父母家在司法解释中还是合理的家。
工伤认定包含了行政机关及其工作人员的主观判断，具有一定的自由裁量余地，需要对现有法律条款所规定的原则作出合理解释。工伤认定的行政诉讼，法官与行政机关工作人员一样，也存在对现有法律条款的主观理解。
工伤认定的案件，尤其多同案不同判。不同判，也主要是因为“主观判断”的自由裁量度不同。
审理法院： 江西省高级人民法院
案 号： （2016）赣行申129号
