【深度】职场性骚扰之雇主严格责任

• 雇主承担责任的基础是雇员的侵权行为的可归咎性

  如果雇员的行为按照侵权行为的构成要件应该承担责任，雇主就相应的也要承担责任。

• 雇主的替代责任具有从属性

  从属于雇员的侵权行为并且享有雇员对受害人的抗辩权。 在此论述性骚扰雇主替代责任的归责原则而不是雇员性骚扰行为的归责原则，因为雇员性骚扰行为的归责原则参照一般侵权行为构成要件来判定即可。

• 性骚扰雇主替代责任适用严格的归责原则

  即“如果雇员本人要承担责任，则雇主就必须就雇员的作为或不作为承担责任” ，而不论雇主的行为是否具有可责难性。

美国联邦雇佣歧视法规没有包含或者定义“管理者” 。雇主对管理者雇员的性骚扰行为承担严格责任，因此，关键的问题是是否从事非法性骚扰的雇员对申诉者有管理权。

法规致使雇主对他们的雇员的歧视行为承担责任，“管理者”是雇主的雇员。然而，在雇主替代责任的目的下，决定一个人是否有足够的权利作为一个“管理者”，不能由纯粹机械地使用代理法来解决。而是要考虑反歧视法的目的和最高法院在骚扰问题上做的决定。 因此，必须有充分足够的管理权力来支助骚扰者实施明示的或者暗示的骚扰。

关于骚扰者是否有如此权力的决定是基于他/她工作的功能性质而不是工作的头衔（如梯队领导），必须是基于特别的事实。

作为雇员的“管理者”，应该是：个人有权利从事或者建议有形的雇佣决定而影响雇员；或者个人有权力指挥雇员的日常活动。

有时雇主可能要为没有实际权力的管理者的骚扰行为承担责任。

假如雇员合理地相信骚扰者具有如此的权力，雇主承担替代责任就是适合的。雇员可能有理由相信骚扰者有如此的管理权，可以影响对她/他的雇佣决定，因为权力的链条式不清晰。

假如骚扰者没有实际的管理权，雇员也没有合理的理由来相信骚扰者的如此的权力，然后，就是用同事骚扰的责任标准。

基于导致了有形的雇佣行为的绝对的理由，雇主经常地要为其管理人员的骚扰承担替代责任。在如此的情况下，是没有有效的抗辩的。

美国最高法院认识到这个结果是合适的，因为雇主通过他的管理人员行为，管理人员从事有形的雇佣行为构成了雇主的行为。

有形雇佣行为是在“雇佣地位上的重大的改变”。

有形雇佣行为的特征是：       

• 有形雇佣行为是通过管理者雇员将企业的官方力量负担在下属身上的方式，由下列的方法来宣明：

  a.这需要企业的官方行为；

  b.经常是在官方公司记录的文件；

  c.有可能受到更高层的管理者的审查；

  d.需要企业的正式同意和内部程序的应用。

• 有形雇佣行为经常遭受经济上的损害。 在大多数情况下，只有管理者或在公司中其他被授权的人能够引起有形雇佣行为。有形雇佣行为包括：

  a.雇佣与解雇；

  b.提升与未能够提升；

  c.降级；

  d.不希望的重新任命；

  e.引起重大的利益上改变的决定；

  f.补偿的决定和工作的分派等。

  
  

假如任何雇佣行为导致了重大的雇佣地位的改变，就被视为有形的。

例如，在个人现有工作的义务的重大的改变构成有形的雇佣行为，不管个人是否维持着相同的工资和利益。

相似地，在某种方式上改变个人的职责，会阻隔他/她获得提升或加薪的机会也构成有形的雇佣行为。另一方面， 假如在申诉者的雇佣地位中只有轻微的改变，雇佣行为就没有达到有形的标准。

例如，改变个人的工作头衔，假如在工资、福利、职责或威望上没有改变，不构成有形的雇佣行为，仅仅结果是自我的挫伤。然而，假如在职位地位上有重 大的改变，因为新的头衔有很少的威望，因此，结果是构成 了降职，就构成了有形的雇佣行为。

假如管理者从事或建议有形工作行为基于下属对不受欢迎的性要求的反应，雇主要承担替代责任而没有有效的抗辩。结果是相同的，雇员是否拒绝要求和得到了不利的有形的雇佣行为，或者是接受了要求和结果获得了有形的工作福利。如此先前的骚扰具有“交 换型”的特征。