【深度】职场性骚扰雇主责任归责原则研究之理论支撑

职场性骚扰以雇佣关系的存在为平台，是经济社会发展的特别产物。之所以对职场性骚扰雇主责任的类型作出区 分，核心在于交换型性骚扰发生的场合存在一个“非正常化”的介入因素——监督管理者雇员享有支配其他雇员的特殊权限，而这一权限恰恰来自雇主的特别授权，即监督管理者雇员在被赋予接近下属雇员机会的同时也被赋予足以实施性骚扰行为的必要职权。

根据“害之所出、损之所负”的自然法则，在交换型性骚扰发生时雇主理应承担严格替代责任，而不考虑雇主在性骚扰行为发生过程的始终是否存在过错。不管交换是否事实上构成骚扰的一部分，管理人实施的性骚扰是由雇主的企业引起的，视作管理者权力的滥用和雇主手臂的任意延伸。

确实，一些管理者雇员不管他们的职位，将要有骚扰行为，但是，正像法官Marshall在Meritor案子中建议的一样，管理者的性骚扰经常是因为权力的职位提供了便利。 当发生普通雇员间的性骚扰时，受害者雇员可以离开或告知侵害者离开，但若对一个监督管理者作出如此反应实属不易。当监督管理者采取侮辱或冒犯性动作而非 直接威胁解雇或承诺提升的方式实施性骚扰时，他的监督管理权限（雇佣与解雇、制定工作日程和报酬比率等）并不会因此而消失。 缺少管理者与被管理者关系的存在，管理者就没有在下属之上达到目的的手段，性骚扰的可能性将是大大地减小。

在交换型的性骚扰情况下，相对于企业的因果关系是最强的，因为缺乏企业职位的等级制度，这种类型的骚扰就不可能发生。因此对交换型的骚扰，严格替代责任的情况是最强的。 严格责任要求雇主对性骚扰的注意义务和谨慎程度远远高于传统的过失责任。但是，严格责任的承担并不意味着雇主对有过错的管理者雇员不享有追偿权，这是雇主替代责任与雇主直接责任的区别所在。

敌意环境型性骚扰虽以雇佣环境为平台或诱发点，但我们认为，在没有使得或可能使得受害者雇员畏惧或屈从的职权可资利用的情况下，这一环境因素对性骚扰行为的发生不会产生影响或仅产生微弱的影响。这种微弱的影响可视做一 种机会的提供，即雇主为性骚扰实施者与性骚扰受害者之间的接触创造了条件。

对于雇主，为防制性骚扰行为发生，负有制定性骚扰的内部规章、对雇员进行警示和教育、建立单位内部申诉渠道等积极义务。而雇主对性骚扰实际发生的控制力较交换型性骚扰微弱的多，此时要求雇主对性骚扰行为承担严格的替代责任未免有失公允，但却无法脱离过失责任的芥蒂。

性骚扰雇主过失责任的依据是雇主的不作为（包括拒绝作为和怠于作为），是对法定作为义务的根本违反。日本前田大明教授和平井宜雄教授提出了“信赖原则”作为违反客观义务的归责事由。即在社会生活的场合，从受害人来看，在与成为加害人的行为相接触的场合如果不能期待信赖该行为人在该状态下实施与一般标准人同样的行为，社会生活就无法圆满进行。在现代高度技术社会中，建立在这种信 赖上的生活情形越来越多，社会生活已事先分别对各个行为人设定了行为义务，并且在其他社会成员有违对遵守其行为义务的信赖时，被允许以有过失的侵权行为承担赔偿责任。 可见，加害人与受害人之间的合理信赖及对信赖的根本违 反构成过失责任承担的基础。

这种合理信赖也表现于雇主与雇员之间：就雇员而言，其负有诚实勤勉的完成雇佣劳动的 义务，不得违反雇主的合理信赖；就雇主而言其负有对雇 员的安全保障义务，亦不得背弃雇员的合理信赖。雇员的这一合理期待反映在性骚扰的防制上就是雇主要尽其所能使得工作环境不包含性与敌意的因素以及尽其所能为性骚扰 受害雇员提供救济渠道的作为义务，违反二者其一，雇主都要对雇员信赖利益的损失承担过失的损害赔偿责任。这种以过错为要件的责任承担方式，是雇主的自己责任，而不是替代责任。

对严格替代责任，可能会出现因为它有可能导致增加骚扰而提出反对，因为减少激励对管理型雇员自己责任的避免，但是这种反对似乎还没有发现。确实，雇主可能不能经常地监督骚扰行为，因此不能够介入阻止它。但是他们能够宣布政策，假如雇员实施骚扰行为，将面临着解雇或者其他的惩罚。关于提升、加薪和其他类似的情况，对那些珍视同雇主的长期雇佣关系的雇员来讲，如此的激励是潜在有效 的。因为管理者雇员作为“理性的最大化者（Rational Maximizer）” 有能力在要么实施骚扰、要么断送前途这二者的悖反中作出自利的（Self-interest）良性选择。因此，尽管替代责任没有直接地或完全直接地在骚扰者方面担责任，但它可以通过雇主的追偿责任或者雇主建立的一些惩罚与奖励的激励机制来约束管理者雇员的行为。

另外一个对管理人员性骚扰的雇主严格替代责任的反对，是认为这可能导致不优的诉讼。例如，当雇员被解雇时，雇员可能制造假的性骚扰索赔以挽回面子。或者有些雇员出于报复的私心，采用虚构的证据来申诉或诉讼。可以证明，这是一个严重的问题，因为性骚扰诉讼经常只是依赖于对证人的信用评估。结果，在一个不优的诉讼中，成功的机会可能是很大的。然 而，我们不夸大这种关系是非常重要的。对于原告来讲，尤其是原告承担举证责任，因为证据的原因可能增加性骚扰诉讼的困难和成本。

再有，性骚扰的受害人可能不愿意递交诉讼，或者甚至向他的雇主报告这种事件，因为害怕报复或者在劳动力市场中产生不好的名声。 还有，一些国家在刑法上存在着伪证罪及恶意诉讼罪，也致使行为人不敢轻易地进 行这种诉讼。总的来讲，对于不优的诉讼，不论什么激励存在，实际上是通过激励有价值的诉讼而平衡。因此假设一些激励的结合将要能够使雇主减少性骚扰事件（或者至少避免在骚扰上的增加），假设不优诉讼问题不太严重，一个强有力的论证可以得出：由管理者对下属的性骚扰行为，雇主承担严格替代责任。在如此行为下，与雇主企业的因果关系可能是十分强的。

敌意环境性骚扰发生情况下，同事没有凭借达到骚扰目的的手段。在缺乏任何的实施手段下，个人倾向于实施性骚 扰行为，而不论他们的职位、职业、雇佣或者非雇佣。因此他们从事性骚扰，可能不受他们的雇佣关系的影响，或者只是受轻微的影响。为如此性骚扰的严格替代责任，将肯定是没有效率的。 然而，假如雇主通过廉价的激励措施，能够极大地减少性骚扰的事故。基于疏忽的责任，可能是有效率 的。

也就是，这种类型的性骚扰雇主责任要求雇主尽积极的义务，采取一系列措施预防、减少、避免性骚扰，对已发生的性骚扰给予途径及程序上的救济。否则的话，就要对其不作为的义务承担法律上的责任。