飞劳动法｜劳动关系的认定，裁判规则发生了明显的变化

第一阶段： 将业务外包给无用人主体资格者，认定劳动关系

根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳部发（2005）12号）第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，如果不具备用工主体资格者另外聘用员工，则会认定与发包方存在劳动关系！

第二阶段 ：如果将业务发包给不具备用工主体资格者，不存在劳动关系

一、到了2011年，裁判口径发生了重大的变化。2011年《全国民事审判工作会议纪要》（法办【2011】42号）第59条对此予以明确，“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”。

二、在2014年，最高院对于2005年12号文与2011年的纪要之间的冲突，最高院再次进行了说明。

《对最高人民法院<全国民事审判工作会议纪要>第59条作出进一步释明的答复》（2014年4月11日发布）更进一步明确指出：首先，实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间并没有丝毫的建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意。我国《劳动合同法》第三条明确规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。自愿就是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志加给另一方。自愿原则包括：订不订立劳动合同由双方自愿、与谁订立劳动合同由双方自愿、合同的内容取决于双方的自愿。现实生活中，劳动者往往不知道实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、转包人或分包人是谁，承包人、转包人或分包人同样也不清楚该劳动者是谁，是否实际为其工程提供了劳务。在这种完全缺乏双方合意的情形下，直接认定二者之间存在合法劳动关系，不符合实事求是原则。如果实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人根本没有与劳动者订立劳动合同的意思，我们通过仲裁或者司法判决方式强行认定他们之间存在劳动关系，则等于违背了《劳动合同法》总则中对自愿原则的规定。”

第三阶段 ：对于劳动关系认定，表明双保护的观点，任何劳动关系的认定均要从紧

《2015年全国民事审判工作会议纪要》除第62条再次明确，“对于发包人将建设工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，人民法院不予支持。”外，在关于劳动争议纠纷案件部分，也明确“会议认为，审理好劳动争议纠纷案件，对于经济发展新常态形势下，依法保障劳动者合法权益，维护用人单位的生存发展，构建和谐稳定的劳动关系，具有重要的意义。要按照中央、国务院今年3月发布的《关于构建和谐劳动关系的意见》要求，坚持促进企业发展、维护职工权益。在审理拉动争议案件时，要依法保护劳动者合法权益和维护用人单位的生存发展并重，避免杀鸡取卵，要严格依法合理区分劳动关系和劳务关系，切忌泛化劳动关系。”

根据该规定，除再次明确工程分包、转包中无劳动关系之外，对于其他类型的外包，实际上也进行了确定：劳动关系不能泛化，且强调“在审理拉动争议案件时，要依法保护劳动者合法权益和维护用人单位的生存发展并重”。

第四阶段 ：O2O模式下的合作或劳务关系，要避免认定存在劳动关系。

《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（2016年11月30日）六、关于劳动争议纠纷案件的审理“劳动争议案件的审理对于构建和谐劳动关系，优化劳动力、资本、技术、管理等要素配置，激发创新创业活力，推动大众创业、万众创新，促进新技术新产业的发展具有重要意义。应当坚持依法保护劳动者合法权益和维护用人单位生存发展并重的原则，严格依法区分劳动关系和劳务关系，防止认定劳动关系泛化。”

根据该规定，最高院不但对于外包关系，甚至是对于所有的业务，都明确了要“严格依法区分劳动关系和劳务关系，防止认定劳动关系泛化。”在强调“激发创新创业活力，推动大众创业、万众创新”的潜台词下，实质上是强调所有的劳动关系的认定都要从紧，对于新兴的业态，比如O2O模式类的合作或劳务关系，应予以否认劳动关系。