最近董保华教授及其团队做了一番大数据统计分析，得出，北京，上海两地，单位以不胜任工作为由解除员工，企业胜诉率极低。也因此在劳动法圈引起了不小的争议。那么本文不想去探讨立法层面上的问题，而是就司法实践中，企业如何操作才能稳赢进行分析。
首先，让我们看下法条《劳动合同法》第四十条第二款：劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。那么如果这种情况下单位解除赔偿N。
那么由此可知，在程序上，如果想不胜任工作为由解除，必须要让员工签三个字分两种情况：
1、第一次不胜任签字确认；
2、培训或调岗签字确认；
3、第二次不胜任签字确认。
如果单位做到了，那么不胜任解除就成立了，单位赔N就可以了，但这里的问题在于：除非员工是傻子，第一次不胜任没准给你签了，培训或调岗也签了，第二次不胜任他还给你签吗？十有八九是不签了。那么这种情况下，单位仍以不胜任工作为由解除，这也就是为什么说很多企业实行末尾淘汰制解除员工违法的原因，其实是一个道理，末位淘汰也是员工不胜任工作的一个表现。那么肯定输。这里说下试用期不符合录用条件解除需要员工签一个字，就是确认其不符合录用条件。那么这里的问题就是员工拒绝签字怎么办，作为员工来说，合情合理啊，员工说了：我认为我工作完成挺好，我认为我绩效考核挺好。而且你也没告诉我绩效怎么算，任务是什么啊。由此可知，员工如果对结果不确认，作为单位就会出现问题。
1、第一次下达绩效任务书，员工签字确认；
2，培训或调岗签字确认；
3，第二次下达绩效任务书，员工签字确认。
这种对企业的要求比较高，因为下达的任务必须足够量化，客观。做到无需员工签字确认结果，也可以作为绩效考核的依据。这里顺带提下企业绩效考核的常见败诉点：
1、下达绩效任务没有员工签字确认，没有任务何来绩效结果。
2、绩效指标不够量化。导致员工拒绝对结果签字，比如用一些含糊的措辞“优秀的”"有效的“”了解“一类形容词。
3、绩效指标不够客观，员工可以用客观理由搪塞。比如对招聘经理下达当月招聘100人的任务。
4、绩效内容晦涩难懂。法官、仲裁员看不明白下达的任务是什么，自然无法清楚考核的全部过程。因此一个好的绩效考核制度需要：有清楚客观的任务并且有员工确认。考核指标必须足够量化，做到考核结果无须员工签字也可以说明问题，考核内容通俗易懂。另外在法院，仲裁看来，考核往往是1和0的区别，中间地带单位举证较难。
那么我下达足够量化客观的任务后，比如一定期限内销售多少万，员工没有完成，即使他不签字，那么也可以确认。当然有朋友会说，有的职位不好量化，那么没关系，我们就按照他的工作职责或者职位说明书（前提企业要有且公示）把他的工作内容分解细化，变成一个一个小任务下达，假设我单位就是一个小微企业，没有那么专业的人力资源，我们也可以通过下达比如工作计划，工作总结，工作日志的方式来执行。
不过说实话，我们费了洪荒之力，把员工确认成了不胜任工作，符合了不胜任工作解除的法定情形，最终我们还是要赔N，那么我们还不如直接安排员工待岗，让员工以不符合工作条件为由辞职，结果也是N来的省时省事省心呢，在老板的眼中，多半想的是，我费了半天劲，到头来还要陪N，只不过比2N少了一半，太冤了。因此解除不胜任工作的员工，不赔钱才是王道，如何不赔钱：用三封EMS方法解除消极怠工的员工的方法来应对。
三封EMS方法解除消极怠工的员工的案例及方法我之前讲课时讲过很多次，朋友圈也分享过很多次，有兴趣的，可以翻之前的文章复习，这里不再赘述。
不胜任工作和消极怠工的结果其实很相像，都是没有完成工作，只不过前者是没有能力完成，后者是有能力拒绝完成，也因此，我们把不胜任工作往消极怠工那里取靠，就可以了，那么我们来举第二种方法为例，公司下达绩效任务书，员工不签字 怎么办？为什么不用第一种来做，有朋友可能会问第一种员工不也是不签字吗？因为第一种方法，员工不签字，合情合理合法。所以拿第二种举例，（这里我肯定要有规章制度已公示，且有如下条款：如果员工拒绝完成公司安排的工作消极怠工的，那么视为严重违纪，如公司下达的绩效任务书，员工拒绝签字的，且经过督促仍拒绝签字的。）那么我们来分享下我和重庆子非鱼同志的一个攻防演练，希望大家通过攻防演练，学到三封EMS程序如何措辞，如何去做。另外如果证明了第一组不胜任工作员工拒绝培训和调岗，我之前也分享过三封EMS如何处理，来确认第二步。这里不再赘述。见图：