《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称“劳动合同法”)规定,用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定试用期。试用期是劳动合同当事人为了相互了解对方的情况,即用人单位了解劳动者是否适合从事特定工作,以及劳动者了解用人单位的具体情况而在劳动合同中约定的特定期限,试用期对用人单位和劳动者双方而言都具有重要意义。本文将对试用期内劳动合同解除相关问题进行分析。
一、 试用期内用人单位单方解除劳动合同
(一)试用期内用人单位单方解除劳动合同的情形
我国劳动法许可用人单位和劳动者在劳动合同中约定试用期,同时对试用期的期限有着严格的限制。那么,如果用人单位和劳动者在劳动合同中约定了试用期,在试用期内用人单位能否随时单方解除劳动合同?很多用人单位均存在错误的认识,认为用人单位在试用期内可以随时单方解除劳动合同,并且不需要向劳动者支付经济补偿。这种认识是错误的,不仅损害劳动者的合法权益,而且用人单位还会面临着违法解除的法律风险。
实际上,我国法律对试用期内用人单位单方解除劳动合同有着严格的限制,应当说,只有在几种法定的情形下用人单位在试用期内才享有单方解除权。
我国《劳动合同法》第二十一条规定:“在试用期中,除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。”根据该规定可知,用人单位在试用期内可单方解除劳动合同的情形仅限于以下几种:
(1)在试用期间被证明不符合录用条件的;
(2)严重违反用人单位的规章制度的;
(3)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;
(4)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;
(5)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同,致使劳动合同无效的;
(6)被依法追究刑事责任的;
(7)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
(8)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的。
除前述情形之外,用人单位在试用期期间,不得以任何理由与劳动者解除合同(包括“客观情况发生重大变化导致劳动合同不能继续履行”的理由),否则,用人单位应承担违反解除劳动合同的法律风险。
鉴于(2)-(8)种情况并非只是试用期内劳动合同解除的特殊原因,试用期以外仍然可以遇到,且法律对这些情况的规定较为明确,本文将重点分析(1)即劳动者在试用期间因被证明不符合录用件时,用人单位可解除劳动合同的情形。
(二)在试用期内被证明不符合录用条件而单方解除劳动合同的条件
《劳动合同法》第三十九条第一项规定:“劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(一)在试用期间被证明不符合录用条件的。”该规定表明,在试用期内,如用人单位能够证明劳动者不符合录用条件,用人单位可以与劳动者解除劳动合同,且不用支付任何经济补偿。
一般认为,在适用上述条款解除劳动合同时,需满足以下条件:
(1)用人单位与劳动者之间达成了关于“录用条件”的书面约定,或者用人单位制定了关于“录用条件”的明确、合法有效的规定,并已明确告知劳动者;
(2)用人单位有充分的证据证明,劳动者在试用期间存在不符合录用条件的情况;
(3)用人单位在试用期内对员工进行了相对客观公正的考核评价,并最终认定其不符合录用条件;
从以上的分析可以看出,劳动者是否符合“录用条件”,成为用人单位在试用期内能否单方解除劳动合同的重要依据。但对于什么是“录用条件”,“录用条件”的判断标准是什么,《劳动合同法》及相关法律法规没有作出明确规定,理论界和实务界对录用条件的界定也存在争议。
一般认为,录用条件是指,用人单位确定所要聘用的劳动者的基本条件、资格、资质,以及能力、素质能方面的要求,劳动者符合录用条件的,在试用期满时即可予以转正。通常,用人单位的录用条件可通过以下三个方面确定:
(1)用人单位和劳动者在劳动合同、员工守则或其他经双方签字认可的文件上明确约定的录用条件;
(2)劳动者所从事岗位的职责要求。职责要求可以是在劳动合同中明确约定的,也可以是用人单位在招聘信息中或在面试中明确说明的职责要求,比如从事该岗位所需要的学历要求、资质要求等;
(3)劳动者应当具备的职业操守,如团队精神、职业道德、敬业精神等可以被认定为蕴含在录用条件的内涵之中,无需明确约定,但通常用人单位都会在员工手册中写明劳动者应具备的基本职业操守。
录用条件必须是用人单位与劳动者明确约定的,或者是由用人单位制定并明确告知劳动者的,或是劳动者应明知的从事特定行业所应具备的基本职业操守。如果用人单位制定了录用条件,但并未将录用条件的标准告知劳动者,则用人单位不能依据其已制定但未告知劳动者的录用条件解除劳动合同,否则用人单位的行为将被认定为违法解除劳动合同。
用人单位在试用期内因劳动者不符合录用条件而解除劳动合同的,用人单位负有举证义务。用人单位需要拿出证据证明劳动者在实用期内确实存在不符合录用条件的情况,用人单位不能凭空推断劳动者不符合录用条件,或者出于其他目的考虑而借不符合录用条件之名与劳动者在试用期内解除合同,否则用人单位需要承担违法解除劳动合同的风险。
因此,在劳动合同解除过程中,用人单位需要保存好劳动者不符合录用条件的证据,用切实可信的证据证明劳动者不符合录用条件,以防将来出现纠纷时处于被动地位。
同时,用人单位在试用期内作出解除劳动合同决定的基础必须是其对劳动者在试用期内的工作表现和工作能力进行了相对客观公正的考核,考核的基准是录用条件。由于劳动者在劳动关系中出于弱势地位,如果用人单位不需经过较为严格和客观公正的考核程序,随意地解除劳动合同,将会严重地损害劳动者的合法权益。员工考核制度是用人单位应当建立的基本制度之一,只用经过客观公正的考核程序,用人单位审慎地作出决定,才能最大程度上降低其法律风险,防止因违法解除劳动合同而需承担法律责任的情形出现。
此外,需要特别注意的是,《劳动合同法》第三十九条第一项规定的是劳动者在“试用期间”被证明不符合录用条件的,用人单位才能解除劳动合同。劳动部办公厅在《关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示》的复函中也明确规定:”对试用期内不符合录用条件的劳动者,企业可以解除劳动合同;若超过试用期,则企业不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。”因此,用人单位若因劳动者在试用期内部符合录用条件而解除劳动合同的,必须是在“试用期届满前”解除,试用期届满后用人单位则不得再以试用期间不符合录用条件而解除劳动合同。
由此可见,在试用期内,用人单位可以单方解除劳动合同,但是有着严格的适用条件。如果用人单位没有充分的证据证明劳动者在试用期间不符合录用条件,一旦与员工发生劳动争议,很可能会被相关司法部门认定违法解除劳动合同,并承担因违法解除劳动合同所带来的法律后果。
(三)试用期内用人单位单方解除劳动合同的程序
法律虽赋予了用人单位在试用期内依法解除劳动合同的权利,但也需遵循相关的程序规定。用人单位在试用期内解除劳动合同应当遵守如下程序:
(1)用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由(《劳动合同法》第二十一条)。这里的“说明理由”,法律并未规定一定得采取书面形式,但从举证角度出发,建议采用书面形式,并且要求劳动者签收。
(2)用人单位在试用期内解除劳动合同,应当事先将理由通知工会(《劳动合同法》第四十三条)。
(3)用人单位应向劳动者出具具解除或者终止劳动合同的证明,并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续(《劳动合同法》第五十条)。
用人单位试用期内解除劳动合同需保留履行法定程序的书面证据,并且保留送达的书面证据,以防止日后出现纠纷时,可以证明其试用期内解除劳动合同程序上的合法性。
(四)试用期内用人单位单方解除劳动合同的法律后果
根据《劳动合同法》第四十八条和第八十七条的规定,用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
由此可见,一旦用人单位被认定为违法解除劳动合同,可能面临两种法律后果:第一,继续履行劳动合同。实务中,劳动者一般会同时要求用人单位支付自解除劳动合同通知作出后至仲裁或诉讼期间的工资。第二,如果员工不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行,那么单位需要支付违法解除劳动合同的赔偿金。
二、 试用期内劳动者单方解除劳动合同
《劳动合同法》第三十七条规定:“劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。”从保护劳动者权益出发,法律赋予了劳动者在试用期内无条件单方解除劳动合同的权利,但是劳动者需提前三日通知用人单位。实践中,很多用人单位为了防止劳动者在试用期内解除劳动合同,与劳动者约定劳动者在试用期内解除劳动合同,需支付一定的违约金。用人单位的做法是违反《劳动合同法》关于违约金的限制性规定,通常该违约金条款会被认定为无效条款。
除劳动合同。”从保护劳动者权益出发,法律赋予了劳动者在试用期内无条件单方解除劳动合同的权利,但是劳动者需提前三日通知用人单位。实践中,很多用人单位为了防止劳动者在试用期内解除劳动合同,与劳动者约定劳动者在试用期内解除劳动合同,需支付一定的违约金。用人单位的做法是违反《劳动合同法》关于违约金的限制性规定,通常该违约金条款会被认定为无效条款。
实践中,有些用人单位为劳动者提供专业培训、支付专业培训费用,在劳动合同中约定了服务期,那么如果劳动者违反该服务期约定,在试用期内提前与用人单位解除劳动合同,是否需要向用人单位支付违约金?
《劳动合同法》第二十二条规定,劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。该条规定没有明确,劳动者试用期内解除劳动合同,是否仍然需要支付违约金。而《劳动部办公厅关于试用期解除劳动合同处理依据问题的复函》第三条规定:“用人单位出资(指有支付货币凭证的情况)对员工进行各类技术培训,员工提出与单位解除劳动关系的,如果在试用期内,则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。”目前这一规定并未废止。因此,如果劳动者在试用期内提前与用人单位解除劳动合同的,根据劳动部办公厅的规定,劳动者将很可能不需要向单位支付该项培训费用或承担违约金。为了避免前述情况的出现,建议用人单位在试用期满后再安排员工进行专业培训,以避免员工在试用期内解除劳动合同而不需承担任何违约责任的情况的出现。
三、 试用期内用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同
《劳动合同法》第三十六条规定:“用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合同。”因此,在试用期内,若不存在用人单位可以单方解除劳动合同的情形,用人单位可与劳动者协商解除劳动合同。是否能够协商解除,关键取决于各方就解除劳动合同的条件是否能够达成一致。
《劳动合同法》第四十六条第二项规定但是在实践操作中,由于需要双方协商一致,所以劳动者通常会向用人单位提出高于法定标准的经济补偿数额,而用人单位为了能够与劳动者解除劳动合同,通常情况下都需要支付高于法定经济补偿标准的费用。
在协商一致解除劳动合同的情况下,以免日后发生劳动争议,用人单位应与员工签订书面协议,对有关内容作出明确约定。
综上所述,劳动者在试用期内提前三日通知用人单位即可单方解除劳动合同,用人单位不得加以限制;但是用人单位在试用期内只有证明劳动者不符合录用条件或符合上文分析的另外七种情形的或与劳动者协商一致的,才可以解除劳动合同,且用人单位对劳动者不符合录用条件负有举证责任。