沧州刑事律师：关于帮信罪主观明知的认定

最近常常有当事人询问，因为自己卖银行卡被公安机关传唤，并被告知自己的卡被用于网络犯罪走流水，但是自己并不知道购卡人会实施犯罪，这种情况下该怎么办？

贩卖银行卡的行为一般涉及到的罪名是我国刑法第287条的帮助信息网络犯罪活动罪。近两年，随着打击电信网络诈骗犯罪力度的持续强化，该罪名被充分激活。但对于该罪名如何认定以及量刑标准，大多当事人还不太清楚，尤其是主观明知如何认定的问题，今天就来具体说说。

我国刑法第287条之二规定：“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”即该罪名只有一档刑，即三年以下有期徒刑或者拘役。但同时该条款规定：“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”也就是说，如果行为人的行为既符合帮助信息网络犯罪活动罪的犯罪构成，又符合其他罪的犯罪构成（比如构成诈骗罪共犯、掩饰隐瞒犯罪所得罪、伪造、买卖国家机关公文印章罪等等）的情况下， 会按照处罚较重的罪名定罪处罚。

根据上述条文的规定，构成帮助信息网络犯罪活动罪需要行为人主观明知他人利用信息网络实施犯罪。司法实践中，对于行为人能够直接供述自己明知他人实施犯罪的案件较少，一般情况下行为人只是单纯为了获利而贩卖银行卡，对于购卡人的使用目的在所不问，在此情况下是否能够构成帮信罪呢。

两高《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》中第十一条规定：为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助,具有下列情形之一的,可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪,但是有相反证据的除外。

(一)经监管部门告知后仍然实施有关行为的;

(二)接到举报后不履行法定管理职责的;

(三)交易价格或者方式明显异常的;

(四)提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的;

(五)频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份,逃避监管或者规避调查的;

(六)为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的;

(七)其他足以认定行为人明知的情形。

该司法解释中对于行为人主观方面以总结归纳的方式进行推定明知，但同时也规定了除外规则。也就是说在行为人无法供述主观是否明知的情况下，可以通过其他证据印证行为人的主观明知情况。其中对于贩卖银行卡的行为，较常用到的是第（一）、（三）项规定。

现阶段，在银行申请银行卡时都会填写风险告知书，告知不能买卖银行卡及法律后果，并要求持卡人签字。同时，在银行卡资金流水出现异常时，银行监管部门一般会联系持卡人告知其风险，情节严重的会对银行卡进行冻结，上述行为也就是该解释中所称的“经监管部门告知后仍然实施有关行为的”，在此种情况下，如果持法人仍然贩卖银行卡，可能就涉嫌帮信罪了。

另外，我们都知道银行卡不能买卖或者出借，如果贩卖银行卡或者将银行卡出借给陌生人（或不相熟的人）并获利的行为，一般会被认定为“交易价格或者方式明显异常”，当然，还需要同时结合持卡人的认知能力，既往经历，行为次数和手段，交易方式、地点，与购卡人关系，获利情况等主客观因素综合判断。

另外，对于出售单位银行卡的行为，两高《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》中有明确规定，其中第八条规定：收购、出售、出租单位银行结算账户、非银行支付机构单位支付账户，或者电信、银行、网络支付等行业从业人员利用履行职责或提供服务便利,非法开办并出售、出租他人手机卡、信用卡、银行账户、非银行支付账户等的，可以认定为《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第(七)项规定的“其他足以认定行为人明知的情形”。即贩卖单位银行卡不需要再以其他证据证明行为人主观明知，只要有贩卖行为就可以推定其明知，当然同样有相反证据除外。

综上，希望各位在以后的日常生活中一定要引起注意，对于银行卡、手机卡等实名认证的物品，严格杜绝买卖或外借，即使是自己的朋友或者亲戚，以免造成不必要的麻烦。