审判参考之受贿罪2：索要正当合伙承包经营的分成不构成受贿罪

被告人刘群祥：男，41 岁，原系湖北省石首市中药材公司副经理。因涉嫌犯受贿罪，于 1995年 6 月 23 日被逮捕。

1996 年 4 月 28 日，湖北省荆沙市人民检察院以被告人刘群祥犯受贿罪，向湖北省荆沙市中级人民法院提起公诉。

湖北省荆沙市人民检察院起诉书指控：

1992 年 6 月至 1994 年 7 月间，被告人刘群祥担任石首市中药材公司副经理期间，利用其职务上的便利，多次向其下属药品科业务员赵松青索要现金人民币 11.9 万余元。

被告人刘群祥辩称，11.9 万余元是我与赵松青之间合伙做业务而分得的业务收入。湖北省荆沙市中级人民法院经公开审理查明：

1992 年 6 月至 1994 年 3 月，被告人刘群祥帮助本公司业务员赵松青开展承包业务，先后从赵松青手中拿走现金 11.9 万余元。案发后，荆沙市人民检察院追回 6.025 万元。

湖北省荆沙市中级人民法院认为：被告人刘群祥从赵松青手中拿走现金的行为没有利用  职务上的便利，缺乏构成受贿罪的要件，故刘群祥的行为不构成受贿罪。

湖北省荆沙市中级人民法院依照《人民共和国刑法》三百八十五条的规定，于 1996 年3 月 12 日判决如下：

被告人刘群祥无罪。一审宣判后，湖北省荆沙市人民检察院认为被告人刘群祥的行为已构成受贿罪，且数额特别巨大，情节特别严重，理应受到严惩；一审法院宣告被告人刘群祥无罪，没有事实依据，违背法律规定。故向湖北省高级人民法院提出抗诉。其具体理由是：

第一，被告人刘群祥担任石首市中药材公司副经理期间，违背业务员赵松青的意愿，多  次找其索要现金 11.9 万余元。这一事实。有赵松青的多次证言证实，刘群祥的妻子毛爱珍(该公司出纳)也证实了其强行扣留赵松青业务费的经过，案件中还有书证对此予以印证。

第二，被告人刘群祥和赵松青之间不存在业务分成的问题。石首市中药材公司的规章制度、改革方案以及业务员同单位签订的承包合同中均明确规定：业务员同公司签订承包合同是“五费”包干，既享受盈利也承担风险；而业务副经理的职责是参与行政管理和业务协调，对业务员进行领导和业务指导，其工资、奖金、差旅费均由公司支付，业务副经理对业务员的承包合同不承担任何风险，也不能享受利益。可见，作为业务副经理的被告人刘群祥指导业务员赵松青进行业务活动，是其应尽的职责，而不是其找业务员索要现金的理由，也不存在按一定比例合理取酬的问题。

第三，被告人刘群祥找赵松青索要现金 11.9 万余元利用了职务上的便利。被告人刘群祥是业务副经理，赵松青是业务员，二人之间存在着领导与被领导的关系。被告人刘群祥指导业务员赵松青同外单位签订合同，进行经营活动，本身就体现出其副经理职权和职权影响；而被告人刘群祥指使其妻毛爱珍(出纳)强行扣留赵松青的业务费 7000 元，赵松青却无可奈何，更是被告人刘群祥利用了职务之便的体现。如果被告人刘群祥不是单位的业务副经理，与赵松青之间不存在领导与被领导关系，被告人刘群祥怎么能一而再、再而三地找赵松青索要现金得逞呢?而赵松青怎么会将自己辛苦挣来的合法承包收入交给刘群祥呢?这正是体现了刘群祥与赵松青之间的领导与被领导关系，体现了被告人刘群祥找赵松青索要现金正是利用了其职务上的便利。

湖北省高级人民法院经审理认为：上诉人刘群祥主观上没有索贿的故意，客观上没有利 用职务上的便利。刘群祥从下属业务员赵松青手中拿走 11.9 万余元，并非抗诉书所称是利用职务的便利，其向赵松青索要的款项，部分已用于业务活动，部分系其本人劳动所得。因此，刘群祥的行为不构成犯罪，一审判决宣告其无罪并无不当。荆沙市人民检察院的抗诉理由不能成立，不予支持。

湖北省高级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项的规定，于 1998 年 8 月 4 日裁定如下：驳回抗诉，维持原判。

本案被告人刘群祥向赵松青索要的款项属于正当合伙承包经营所得的分成，有以下证据  证实：

赵松青共有六次证言：第一次说刘群祥硬找他要走 16 万元，第二次说刘从他那儿拿走或借走共计 9.2 万元，第三次又说刘硬要走 13.4 万元，第四次证实刘要走 10 多万元，第五次证实很具体，说总共从他那儿拿走或借走 11.9 万元。前五次证言均否认刘群祥参与了他的业务活动，称不是合伙承包，刘群祥只是对其业务活动有过指导，不应参与其业务费分成。而第六次即二审法院向其取证时，赵松青承认承包当时自己原不想包，是刘群祥要他承包的，刘说，“不得亏，万一亏了我负责”，并且承认，从文字依据上来说，合同是我签订的，但从实际来讲，也可以说是一种合伙行为，因为我的业务他也帮助我搞。不光是联系业务， 而且销售也搞。”当二审法院审判人员问道为什么以前所讲与现在不一样时，赵松青答是受客观外界压力所致。

刘群祥前后交代和陈述共 11 次，自始至终都说自己参与了赵松青的业务，从赵手中拿走 11.9 万元是业务收入分成，是自己应得的。自己与赵松青合伙搞业务的事，公司人人都知道，与赵松青合伙搞业务这件事，他曾请示过石首市中药材公司魏敦铭经理；与赵松青也有口头协议，赢了，各得 50%，亏了由刘群祥自己负责。在业务活动中，80%以上的业务是刘群祥自己联系的。二审法院调查时，刘群祥还拿出了他联系业务时的部分开支明细帐、请客吃饭、住宿的凭证及他与赵松青核对部分帐目时赵在刘的笔记本上亲笔写的对帐数字。

石首市中药材公司出具证明证实，该公司经理魏敦铭、药品科科长袁宝林、业务员袁本红、原副经理李前伟、王德敏均证实该公司人人都可以跑业务，虽然公司“四放开”承包方案上没写明副经理也可以跑业务，但魏敦铭经理在会上多次讲过，李前伟、王德敏两位副经理就跑过业务。刘群祥与赵松青合伙跑业务，公司人人都知道。当初刘群祥想自己跑业务，魏经理叫他不要自己跑，带个业务员一起跑。搞承包时，其他片的业务都有人承包，唯独湖南常德片无人承包，刘群祥给赵松青做工作，让赵松青接下来，并在承包会上向赵松青担保：每月至少让赵松青得 500 元，赢了，对半分；如果亏了，自己出大头。赵松青是在此情况下才签字承包的。对上述情况，还有中药材公司参加经理会议的 9 人联名签字证实。另外，业务员袁本红证实：“1993 年 8 月份时，我本身就在这片上跟刘群祥、赵松青学习业务。1994年 7 月我签合同时，刘群祥到我家去做工作，说他帮我跑，如果赚了二人平分，如果亏了， 他出大头，现在一直未结帐。”袁本红的上述证词可以间接印证刘群祥与赵松青口头协议的内容。因为袁本红是接赵松青手的，两人均属业务不熟悉不敢承包。

业务单位湖南澧县人民医院药剂科的龙继昂，湖南津市市新州医院的陈爱群、田家政、津市市新州镇中心卫生院的徐德和、津市市人民医院的张如德，以及湖南石门县人民医院等均证实了刘群祥联系业务的经过，石门医院及龙继昂、张如德更是证明他们只与刘群祥发生业务往来。此外，二审法院提取了赵松青承包业务期间的部分“选购药品合同”，其中，有刘群祥和赵松青各自单独签订的，也有二人共同签订的，而刘群祥单独签字的合同所占比例   很大。同时，石首市中药材公司明确规定，谁联系的业务谁签合同，谁负责收回货款。

赵松青提出不搞业务后，于 1995 年 10 月 22 日在交接帐上明确写上：“以前所有业务往来单位 1992 年 3 月至 1993 年 12 月份的业务遗留问题，当时刘群祥经理说都由刘群祥本人负责清收”。业务员袁本红证实刘群祥 1994 年承担业务费用 1 万元，1995 承担业务费用 5000 元。这进一步证明，从 1992 年 3 月至 1993 年 12 月份的业务系刘群祥与赵松青合伙跑的，否则刘群祥不会承担这份责任，赵松青也不会要刘群祥负责清收。二审期间提取的刘   群祥部分回收货款的原始单据，也证明刘群祥确实参与了赵松青的业务，而不是一般意义上  的“参与行政管理、业务协调和对业务员进行业务指导。”

石首市审计事务所对刘群祥与赵松青所跑业务进行了审计，认为刘确实参与了赵的业务，刘应分得报酬。

根据上述证据，可以得出如下结论：

第一，刘群祥参与了赵松青的业务活动。二人之间共同经营关系虽然没有书面协议，但能够认定。刘群祥的行为是参与赵松青的业务，而不是抗诉书上所说的“只参与行政管理，业务协调和对业务员进行业务指导。”业务指导是宏观行为，参与业务活动是微观行为，是具体的活动。刘群祥从联系业务、制定价格、签订合同、   供货直到货款回收全过程都参加了，这就大大超出了行政管理、业务协调和对业务员进行业务指导的范畴。

第二，刘群祥参与赵松青的业务活动，得到了公司领导与公司职工认可，本公司又有开  展承包活动的规定，因而是合法的。

第三，刘群祥参与了业务活动，付出了劳动，应当取得相应的报酬。综上，被告人刘群  祥参与赵松青承包经营，向赵索要 11.9 万元，不是索贿，不构成受贿罪，检察机关的抗诉理由不能成立，原判宣告被告人无罪是正确的。

《刑事审判参考》（1999 年第 2 集，总第 2 集）