审判参考之贪污罪：已办理退休手续依然从事公务的国家工作人员仍构成挪用公款罪主体

01 基本案情

被告人王铮，男，1942年11月21日生，汉族，大专文化，原系大连市人民体育场书记、场长、大连市体育彩票管理中心主任、书记。因涉嫌犯贪污、挪用公款罪于2004年4月16日被刑事拘留，同年4月30日被依法逮捕。

1997年12月16日，大连市人民体育场为大连市体育局下属的事业单位，被告人王铮利用职务便利，擅自以给该场副场长朱可冬购房为由，通过单位会计徐作德套取一张45万元的转账支票，并在该支票根上冒用朱的签名。事后将该支票存人大连康泰建筑技术咨询有限公司预收款账户。随后，将支票兑换为现金。1999年5月，被告人王铮将该45万元现金用于注册以其妻子和女儿为股东的个人企业大连广鸿经贸有限公司的验资款，之后被告人又将该45万元作为广鸿公司租赁体育场看台的租金支付给体育场。

2000年上半年，被告人王铮向大连市体育运动委员会主任辛德智及辽宁省体育彩票管理中心主任邢立泉谎称其没有分到福利住房，要求解决住房。2000年7月3日，市体委产业处处长包伟堂根据辛德智的旨意，经市体委给省体彩中心打了“关于奖励王铮、王国胜同志住房的请示”报告。同年7月8日，省体彩中心主任邢立泉在该“请示”上批示：“同意用应兑现奖金为二位同志解决住房。”王铮将该“请示”出示给辛德智看后自行保存。同年8—11月期间，王铮找到大连凤元装饰有限公司的丁学春，让丁以支付大连市体育彩票管理中心装修款的名义，分别开出30万元、18万元的装修款假发票各一张，交给辛德智签名。后王铮以辛批准的省体彩中心奖励购房款的名义，将该发票交给大连体育场改造工程指挥部出纳员李光怀，从李处领取30万元、18万元转账支票各一张。同年9月20日、11月14日，王铮将这两张转账支票存人其女王红梅的股票资金账户，据为已有。

2002年8月18日，被告人王铮利用职务之便，采取欺骗手段，借给单位副主任王国胜解决住房之机，以兑现“请示”为名，开出一张48万元转账支票。后王铮用该款为其女儿王红梅购买个人房产。

2002年3月至2003年1月，被告人王铮利用职务之便，与市体委竞赛中心主任孙逢孝签订假租房合同，以支付房租费名义，套取市体彩中心应上缴省体彩中心的313万元，转存到市竞赛中心在大连商业银行体育场支行开立的支票账户（属账外户）。并先后安排市体彩中心出纳员殷淑珍和大连金海洋装饰设计工程有限公司出纳员沙晶管理该账户，一直控制该支票账户的银行预留印鉴。2003年1月14日，王铮利用对该账户的实际控制权，应其朋友于宝军个人人股注册私人公司急需50万元的请托，指使殷从该账户给于开出一张50万元的转账支票，供于成立金海洋公司验资注册使用。同年1月21日，于将该款返还。

02 裁判观点

王铮虽然冒充朱可冬的名义从单位预支了45万元房款，但其在报销时向单位明确，系其本人购房用款。由于王铮所在单位进行住房改革，该笔款项为王铮应得款项。王铮及其辩护人所提此笔报销45万元购房款不构成贪污犯罪的上诉理由和辩护意见，予以采纳。王铮用空军大连房地产处的发票，核销其于2002年8月18日从单位取得人民币48万元的转账支票，系兑现“请示”批准的奖励，不属于贪污。王铮及其辩护人所提此笔48万元不构成贪污罪的上诉理由和辩护意见，予以采纳。但王铮于2000年6月23日和2000年11月8日虚构装修大连市体彩中心工程的事实，分别用人民币30万元、18万元假发票2张在大连市体育场改造工程指挥部报销的行为，既不属于真实、合法支出，又与兑现奖励无关，系利用职务上的便利，骗取公共财物的行为，王铮及其辩护人所提报销该笔装修工程款是兑现“请示”奖励的上诉理由和辩护意见，不予采纳；王铮挪用公款时虽已退休，但其实际上仍然管理、支配着国有财产，具备国家工作人员的身份，其利用职务之便挪用公款给他人，进行营利活动的行为构成挪用公款罪。王铮及其辩护人所提该行为不构成挪用公款罪的上诉理由和辩护意见，不予采纳。鉴于王铮贪污犯罪的事实发生重大变化，且贪污人民币48万元的赃款已被追缴；挪用公款时间短，且款项已在案发前返还；其又能检举他人犯罪，经查证属实，构成立功。可对王铮减轻处罚。

03 裁判理由

（一）已办理退休手续，但仍然实际享有控制公款权力的国家工作人员，可以构成挪用公款罪主体。

挪用公款罪是行为人利用职务上的便利进行犯罪活动，这就决定了犯罪主体是特殊主体，即必须是国家工作人员。“从事公务”是国家工作人员的本质属性，是构成国家工作人员和界定刑法第九十三条规定的以国家工作人员论的主体范围的核心因素。所谓“从事公务”是指在国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体、社会团体中履行组织、领导、监督、管理等职务的行为。一般而言，国家工作人员从事公务的时间始于具备一定身份职责，终于退休离职。然而，实践中，由于办理退休手续和工作的实际交接完成均需要一定的时间，从而导致国家工作人员在达到法定退休年龄或者符合退休条件的，办理退休手续与交接工作往往交叉进行：有的是先办理退休手续后交接工作，有的是先交接工作后办理退休手续，而交接工作与办理退休手续的具体时间及其所用时间长短，各地、各单位，甚至不同的人也都不完全相同。有的已办理退休手续但未实际交出工作，有的虽未办理完退休手续但已实际交出原有工作，这就给认定此阶段行为人的主体资格带来了不小的困惑。如果一律以退休时间为准来确定行为人的主体资格，就可能导致有的人虽已退休，但仍享有职权，对其渎职腐败行为不负相应的法律责任；而有的人虽然还未办理退休手续，但已经完成了工作交接，实际没有相应的职权，却要承担相应的职责、负相应的法律责任的现象。为准确惩罚犯罪防止放纵犯罪的发生，同时也要注意保障人权避免出现这种责权不对等而殃及无辜，我们认为，对处于离退休阶段的人员是否属于国家工作人员的认定，应从实际出发，从单纯以身份本身来判断主体性质的标准转变为以职权和职责为主，兼顾身份作为判断主体性质的标准，强调职权和职责对于主体性质的关键性。具体而言，应以行为人实际交接工作的时间为准，认定其是否具有国家工作人员相应的职权和应履行相应的职责，确定其行为是否属于“从事公务”，这样才能准确地区分罪与非罪。2002年12月28日全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》中“虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任”的规定，即体现了摒弃身份论，以“从事公务”作为认定国家工作人员本质特征的基本精神。

本案被告人王铮所在的大连市体育场和大连市体育彩票管理中心均属国有事业单位，其先后担任大连市人民体育场书记、场长、大连市体育彩票管理中心主任、书记，退休前属国家工作人员的身份可以肯定。虽然被告人王铮于2002年11月21日达到退休年龄，并于2002年12月办理了退休手续，但在办完退休手续后，并未向他人交接原有工作、办理有关交接手续，依然保管着体彩中心在竞赛中心账外户的银行预留印鉴，实际管理和控制着该账户，领导着经管该账户的财务人员。在此期间，被告人事实上依然在“从事公务”，履行着国家工作人员监管财务的相应职责，故应当认定具备挪用公款罪的主体资格。一、二审法院以身份标准与职务标准相结合，综合本案的实际情况认定被告人王铮构成挪用公款罪主体的观点是正确的，被告人王铮在此期间利用职务之便，指使财务人员将公款50万元借给他人进行营利活动的行为，应以挪用公款罪追究其刑事责任。

（二）当款项领取凭证和事由与核销凭证出现矛盾时，应依据财务核销凭证来认定公款用途及行为性质。

司法实践中，类似本案的情况时常发生，如行为人预领票据或预支款项的预支事由与实际支出事由不完全一致时，由于核销、平账凭证比预支凭证更真实地反映款项的实际用途，按照财务惯例，一般应以财务核销、平账凭证为准来认定款项的最终用途和行为的真实性质。本案被告人王铮虽然最初以朱可冬的名义，在其单位领取了45万元支票，但最终以其本人名义，用真实有效的购房款发票在单位财务核销，明确了该款支出事由是本人的购房款，而非假冒朱可冬的名义方式骗取公共财物；案发时，被告人身为体育场党总支书记，其所在单位正在进行住房改革，其他职工均已按相应级别领取了房款或分到住房，王在本单位从未分得住房，按规定也具有分房资格，也享有从单位获得购房款的权利，故此，被告人王铮报销的该笔款项属于其合法所得，应归其所有。被告人既未以虚假的方式骗取公共财产，其所得财产也属应得的正常待遇，故其行为不构成贪污罪。二审法院以财务核销、平账凭证来认定本案被告人的该行为不构成贪污罪的判决是正确的。

04 案件来源

《刑事审判参考》（2006年第6期，总第53期）