审判参考之贪污罪61：律师事务所主任将名为国有实为个体的律师事务所的财产据为已有不构成贪污罪

基本案情

1993年6月至1994年3月，被告人陆建中在担任常州市第五律师事务所主任期间，利用职务之便，采用收款不入帐、销毁凭证、截留“小金库”公款等手段，侵吞该律师事务所收取的中国银行常州分行、江西省分宜对外经济贸易公司、武进县漕桥第二社会福利厂等单位及左某某、朱某某等人的委托诉讼代理费、法律服务费共计93099.86元。案发后，追回赃款76158.65元。

天宁区人民法院认为：被告人陆建中利用职务之便，采用收款不入帐等手段，侵吞公款，其行为已构成贪污罪。

一审宣判后，被告人陆建中不服，以其行为不构成贪污罪为由，向常州市中级人民法院提起上诉。

常州市中级人民法院经审理查明：1993年6月至1994年3月间，上诉人陆建中在担任常州市第五律师事务所主任期间，利用职务之便，采用隐瞒不报等手段，贪污诉讼代理费人民币43000余元。

常州市中级人民法院认为：上诉人陆建中利用职务之便，侵吞公款，数额巨大，其行为已构成贪污罪，且情节严重。上诉人陆建中及其辩护人称，其行为不构成贪污罪。经查：原审人民法院认定陆建中在受聘从事公务期间及解聘后，采用隐瞒不报等手段，贪污公款43000余元的事实清楚，证据确凿；原审认定陆建中收取中国银行常州分行戚墅堰办事处法律咨询服务费50000元的事实有误，证据不足，不能认定，原判量刑不当。

常州市中级人民法院二审判决生效后，原审被告人陆建中以自己不构成贪污罪为由向江苏省高级人民法院提出申诉。2000年5月18日，江苏省高级人民法院经复查做出再审决定，指令常州市中级人民法院对本案进行再审。

常州市中级人民法院经再审查明：

1992年12月22日，常州市天宁区编制委员会同意成立常州市天元律师事务所，其性质为全民事业单位。1993年2月3日江苏省司法厅批准成立常州市第五律师事务所(即原天元律师事务所)。1993年3月1日常州市天宁区司法局聘任原审被告人陆建中为该所主任。该所设立时，由原审被告人陆建中自筹资金、自行解决办公场所、办公用品。该所在运作过程中，实行独立核算，自负盈亏。常州市天宁区司法局作为主管部门未对该所实行全民事业单位管理。1994年3月18日陆建中离任时，未将诉讼代理费人民币43000余元列入移交。

裁判观点

根据原审被告人陆建中所在原常州市第五律师事务所的投资、核算等具体情况，原常州市第五律师事务所在陆建中任职期间系名为全民事业单位、实为个体性质，故陆建中不具备贪污罪的主体资格，对其以贪污罪处罚不当。撤销江苏省常州市中级人民法院(1995)常刑初字第38号刑事判决和常州市天宁区人民法院(1995)天刑初字第85号刑事判决，原审被告人陆建中无罪。

裁判理由

本案发生在1993至1994年间，二审判决时间为1995年，提起再审是在1997年刑法实施之后。根据刑法第十二条第二款“本法施行以前，依照当时的法律已经做出的生效判决，继续有效”的规定之精神，对本案再审应适用1979年刑法及《补充规定》。1997年刑法基本吸纳了1979年刑法及《补充规定》关于贪污罪的有关规定，但在犯罪主体及犯罪对象的表述上略有不同。

根据1979年刑法第八十三条、第一百五十五条的规定，贪污罪的主体包括：国家工作人员、其他依照法律从事公务的人员以及受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员。《补充规定》对贪污罪的主体范围作了进一步扩大，增加了集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员。

根据1997年刑法第九十三条、第三百八十二条的规定，贪污罪的主体包括以下五类：1.国家机关工作人员，是指在国家机关中从事公务的人员，即在国家权力机关、行政机关、司法机关以及军事机关中行使一定职权、履行一定职务的人员；2.国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，是指在上述单位中具有经营、管理职责，或者履行特定业务职责的人员，如会计、出纳、保管等；3.国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；4.其他依法从事公务的人员；5.受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。这类人员包括国有公司、企业的承包、租赁人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体正式聘用的管理、经营国有财产的人员。

可以看出，在贪污罪主体上，对于非国家工作人员“以贪污罪论处”，1997年刑法限定其必须是受国家机关或“国有”单位的委托，管理、经营“国有”财产的人员，而《补充规定》则包括集体经济组织和其他经手、管理公共财物的人员。在犯罪对象上，对于受委托管理、经营国有财产的人员，1997年刑法第三百八十二条第二款限定占有的必须是“国有财物”，而《补充规定》则指“公共财物”，包括国有财产和集体财产。1997年刑法将侵占集体财产的犯罪规定在“侵犯财产罪”中，这是新旧刑法规定的不同。

显然，无论经营、管理的是国有财产，还是公共财物(包括国有财产和集体财产)，都应该是认定受委托从事公务的人员构成贪污犯罪主体时必不可少的要件。

本案中，1992年12月22日常州市天宁区编制委员会同意成立常州市天元律师事务所，其性质定为全民事业单位。1993年2月3日江苏省司法厅批准成立常州市第五律师事务所，即天元律师事务所。需要注意的是，天元律师事务所是特定历史时期的产物，当时除少数地方进行合作律师事务所试点外，绝大多数地方仍依照《律师暂行条例》审批律师事务所，有相当一部分自筹资金、自我管理、自负盈亏的律师事务所被登记为全民事业单位，本案即属此类情况。该所设立时，由原审被告人陆建中自筹资金、自行解决办公场所、办公用品。该所在运作过程中，实行独立核算，自负盈亏。常州市天宁区司法局作为主管部门也未对该所实行全民事业单位管理。在审判实践中，认定单位经济性质，应在工商行政管理机关核定的基础上，综合考虑注册资金来源、人员管理、利润分配等情况，实事求是地确定所有制形式。因此，天元律师事务所在性质上名为“国办”，实为“个体”。也就是说，天元律师事务所的财产不属于《补充规定》中规定的“公共财物”。因此本案的“贪污罪”主体要件缺失。被告人陆建中身份是律师，是司法局任命的律师事务所主任，这可以视为一种委托，但因其经营、管理的不是公共财物，所以，其不具备贪污罪的主体资格。

案例来源

《刑事审判参考》（2001年第1集，总第12集）