涉虚拟货币跨境对敲型非法买卖外汇的刑法规制

一直以来，我国对外汇实行“由国家集中管理、统一经营”的方针。因此，任何单位或者个人不得在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，国家也是严厉打击外汇违法犯罪行为。随着互联网技术以及金融科技水平的提升，当下外汇违法犯罪不再仅仅是传统的倒买倒卖外汇，更多的是以跨境对敲型非法买卖外汇为主。最高人民检察院和国家外汇管理局于2023年12月11日联合发布的一批惩治涉外汇违法犯罪典型案例也是以跨境对敲型非法买卖外汇为主。而且，越来越多的跨境对敲型非法买卖外汇犯罪开始以虚拟货币作为交易媒介实现外汇对敲，一定程度上提升了犯罪手段的隐蔽性。本文将以该批典型案例中的“郭某钊等人非法经营、帮助信息网络犯罪活动案”为例讨论涉虚拟货币跨境对敲型非法买卖外汇的刑法规制。

【案情简介】

郭某钊，非法汇兑网站搭建者。范某玭，非法汇兑团伙交易虚拟货币者。詹某祥、梁某钻，向范某玭提供虚拟货币交易平台账户及人民币银行账户人员。

2018年1月至2021年9月，陈某国（另案处理）、郭某钊等人搭建“TW711平台”、“火速平台”等网站，以虚拟货币泰达币为媒介，为客户提供外币与人民币的汇兑服务。换汇客户在上述网站储值、代付等业务板块下单后，向网站指定的境外账户支付外币。网站以上述外币在境外购买泰达币后，由范某玭通过非法渠道卖出取得人民币，再按照约定汇率向客户指定的境内第三方支付平台账户支付相应数量的人民币，从中赚取汇率差及服务费。上述网站非法兑换人民币2.2亿余元。其中，范某玭通过操作詹某祥、梁某钻等人提供的虚拟货币交易平台账户及人民币银行账户，从陈某国处接收泰达币600余万个，兑换人民币4000余万元。

2022年6月27日，上海市宝山区人民法院作出判决，以非法经营罪判处郭某钊有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元；判处范某玭有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五万元；以帮助信息网络犯罪活动罪判处詹某祥有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；判处梁某钻有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元。宣判后，詹某祥上诉，后自行撤诉。2022年11月10日，上海市第二中级人民法院裁定准许其撤回上诉。

【争议焦点】

本案的争议焦点在于被告人郭某钊等人搭建非法汇兑网站，以虚拟货币为媒介，为客户提供外币与人民币的汇兑服务，从中赚取汇率差及服务费，是否构成非法经营罪？

【法理分析】

我们认为，被告人郭某钊等人搭建非法汇兑网站，以虚拟货币为媒介，为客户提供外币与人民币的汇兑服务，从中赚取汇率差及服务费，情节严重的，构成非法经营罪，主要依据如下：

根据《外汇管理条例（2008修订）》第四十五条的规定，私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇，构成犯罪的，依法追究刑事责任。再根据《刑法》第二百二十五条第四项的规定，违反国家规定，有其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪。又根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，“违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”以及第三条第一款的规定，非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，具有下列情形之一的，应当认定为非法经营行为“情节严重”：（一）非法经营数额在五百万元以上的；（二）违法所得数额在十万元以上的。因此，行为人违反国家规定，实施变相买卖外汇行为，情节严重的，构成非法经营罪。

行为人实施涉虚拟货币跨境对敲型非法买卖外汇属于变相买卖外汇，情节严重的，构成非法经营罪。从表面上来看，跨境对敲型非法买卖外汇并没有在我国境内实现人民币与外币之间的直接买卖，难以构成“倒买倒卖外汇”。但是，跨境对敲型非法买卖外汇实质上拆分了外汇交易的买与卖，行为人在境内外各自完成了外汇交易的买与卖，即在境内支付人民币，在境外收取外币，或者在境外支付外币，在境内收取人民币。换言之，上述交易行为绕开了我国的外汇监管，实现人民币与外币之间的货币互换，破坏了我国的外汇管理秩序。而涉虚拟货币跨境对敲型非法买卖外汇则是在对敲型非法买卖外汇的基础上以虚拟货币为交易媒介，增加了虚拟货币与人民币、外币之间兑换交易的环节，即通过“外汇—虚拟货币—人民币”的兑换实现外汇和人民币的价值转换。

在本案中，涉案资金是以“外币—虚拟货币—人民币”的模式进行跨境转移转换，三种货币的具体流向，分别为：（一）外币的转移路径为“换汇客户付款账户→陈某国等人控制账户→境外虚拟货币出售人员账户”；（二）虚拟货币的转移路径为“境外虚拟货币出售人员账户→陈某国等人控制账户→范某玭等人控制账户”；（三）人民币的转移路径为“范某玭等人控制账户→陈某国等人控制账户→换汇客户指定收款账户”。尽管三种货币的转移并非同步发生，但是最终实现了“外币—虚拟货币—人民币”之间的货币互换，破坏了国家外汇管理秩序。

此外，在认定行为人是否构成非法经营罪时，还要审查行为人主观上是否具有“营利目的”。如果行为人主观上对于非法换汇不具有“营利目的”，换汇只是为了自用，则不应当认定其构成非法经营罪。在本案中，郭某钊等人通过为客户提供外币与人民币的汇兑服务从中赚取汇率差及服务费，因此，可以认定上述被告人主观上具有“营利目的”。

回到本案中，被告人郭某钊、范某玭等人明知他人非法买卖外汇，以虚拟货币泰达币为媒介，为客户提供外币与人民币的汇兑服务，从中赚取汇率差及服务费，情节严重的，属于非法经营罪的共犯。而提供虚拟货币交易平台账户及人民币银行账户的被告人詹某祥、梁某钻并不明知他人非法买卖外汇的具体犯罪类型，其主观上仅具有帮助信息网络犯罪活动罪的犯罪故意。因此，该两人仅构成帮助信息网络犯罪活动罪。

综上所述，行为人以营利为目的，以虚拟货币作为交易媒介，为他人提供跨境对敲型外币与人民币之间的非法汇兑服务，情节严重的，构成非法经营罪。

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