一文读懂商业秘密的侵权认定以及举证责任分配

近年来，随着新技术、新模式、新业态的快速发展，商业秘密在知识产权法律制度中的重要性不断提升。由于商业秘密侵权手段的复杂性和秘密性，商业秘密侵权诉讼中的举证责任分配一直是个难题。2019年《反不正当竞争法》修订时新增了第三十二条，该条规定了商业秘密侵权诉讼中的举证责任转移，极大的减轻了商业秘密权利人的举证责任。

一、商业秘密的定义

关于何为商业秘密，《反不正当竞争法》对此有明确的定义。根据《反不正当竞争法》（2019年修订）第九条的规定，商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。[1]

商业秘密满足秘密性、价值性和保密性等三项要件后才能获得法律法规的保护。

1、秘密性

秘密性，也叫非公知性，即不为公众所知悉，处于持续保密状态中，不能对外发布与公开。一经公开，该信息的部分经济价值或者全部经济价值就会消失。这里的公众不同于一般意义上的公众，是指请求保护的商业秘密所属领域的相关人员。权利人应举证请求保护的信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉，并且不为所属领域的相关人员容易获得。

2、价值性

价值性，即商业价值。权利人请求保护的商业秘密因不为公众所知悉而具有现实的或者潜在的商业价值。商业秘密必须是一种现在或者将来能够应用于生产经营或者对生产经营有用的具体的技术方案和经营策略。不能直接或间接使用于生产经营活动的信息，不具有实用性，不属于商业秘密。商业秘密价值性的本质特征，在于它能为权利人带来现实的或潜在的经济效益，在于它能使商业秘密的所有人因掌握商业秘密而获得一种竞争上的优势。[2]

3、保密性

保密性是指权利人对请求保护的信息采取了合理的、与其价值相当的保护措施。商业秘密权利人对其掌握的技术信息与经营信息是否采取采取适合的保密措施是商业秘密寻求司法保护的前提基础，更是该技术信息与经营信息能否上升为商业秘密的重要前提。[3]

二、“接触+实质性相似”侵权认定规则

侵害商业秘密，是指行为人未经权利人许可，以非法手段获取商业秘密并加以公开或使用的行为。[4]关于商业秘密的泄露，一种是商业秘密内部人员造成的，一种是非内部人员偷取或者违反合同约定泄露商业秘密。[5]我国《反不正当竞争法》规定了经营者、经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织、第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人的侵害商业秘密的具体行为。[6]

由于侵害商业秘密行为本身所具有的秘密、隐蔽的特点，所以要求权利人直接举证证明涉嫌侵权方实施了侵权行为较为困难。因此，在司法实践中一般采取“接触+实质性相似”侵权认定规则，即如果涉嫌侵权方的信息与权利人的商业秘密相同或实质相似, 并且能够接触到权利人的商业秘密, 则可以推定为存在侵权行为。若涉嫌侵权方无法提供证据证明其掌握的信息具有合法来源，则应承担举证不能的不利后果。

在高尔夫经营者侵害客户名单商业秘密案中[7]，原告认为，其与相关高尔夫球场的合作信息、球场管理系统数据及与相关银行的合作信息等经营信息均构成商业秘密，金某等5人未经许可将上述信息披露给某体育投资公司使用。某体育投资公司明知金某等5人非法披露上述信息，仍在经营中积极利用并谋取利益，侵犯了原告的商业秘密。法院认为，要认定被告是否侵犯原告的商业秘密，首先应判断被告是否有机会接触到原告的商业秘密；然后再根据在案证据判断被告否实施了侵犯原告商业秘密的行为。本案中，法院根据被告前员工签订的《劳动合同》等材料确认有关人员的职务工作均能够接触到案涉商业秘密，并认为被告公司在2013年之前与银行等金融机构在高尔夫服务方面的合作很少，但在被告金某等三人入职公司后不久，即参与多家与案涉商业秘密相关的银行高尔夫服务项目投标并顺利中标，其高尔夫服务业务收入获得突飞猛进增长，侵权获利数额巨大，显然侵犯了原告的商业秘密。但对于王某等两名前员工，法院认为虽然其能够接触到案涉商业秘密，然而其在加入被告公司后工作岗位和从事的工作内容均与案涉商业秘密涉及的机构无关，故未认定该二人存在侵犯商业秘密行为。

三、侵害商业秘密纠纷的举证责任转移

“谁主张，谁举证”是民事诉讼举证责任分配的一般规则，即当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。关于民事诉讼举证责任的分配，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》中规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。[8]

举证责任的分配关乎当事人权利义务的平衡，在《反不正当竞争法》修订前，我国法律层面并未针对商业秘密侵权行为的举证责任做出明确规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中规定了关于适用举证责任例外情形，但是，并没有将侵犯商业秘密行为这一情形包括在内。随着互联网和信息技术的高速发展，商业秘密的存储普遍由线下转为线上，商业秘密侵权手段也日益复杂化。在此背景下，权利人欲证明涉嫌侵权人实施了侵权行为必然具有较高难度。司法机关严格遵循“谁主张谁举证”规则，要求权利人承担包括权利基础和侵权行为在内的全部举证责任，无疑会大大增加权利人因举证不能而败诉的风险。[9]这将增加商业秘密权利人的维权难度，不利于社会经济的发展。2019年修订的《反不正当竞争法》引入了第32条，对秘密性和不当行为的证明责任分别做了规定。

1、构成商业秘密的证明责任

2019年修订的《反不正当竞争法》对侵犯商业秘密纠纷的举证责任进行了规定。该法第三十二条第一款规定，在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。

秘密性与价值性属于商业秘密的实质构成要件，对于权利人所主张的信息是否构成商业秘密，权利人依法对前述实质要件负有举证义务。《反不正当竞争法》第三十二条规定权利人需提供“初步证据”，鉴于非公知性属于消极事实，证明难度大，通常权利人举证证明其已采取相应保密措施，即可初步认定相关信息具有非公知性。应将相关信息具有公知性、已为公众知悉等积极事实的举证责任转移给被诉侵权人。[10]例如，在恒实公司、郭鹏鹏等侵害商业秘密纠纷案[11]中，由于原告恒实公司已与员工签订《保密协议》，相关客户手机号码、微信名等联系方式均储存在第三方平台客户管家云端，数据一经形成无法修改，仅有财务等部分员工有权查看，应认定为原告已采取相应的、合理的保密措施。被告郭某鹏使用前述信息，但其对相关信息是否已为公众知悉等法定事项均未举证，应认定相关信息具有非公知性，能给竟争者带来交易机会，从而具有商业价值。

2、商业秘密侵权行为的证明责任

《反不正当竞争法》第三十二条第二款规定，商业秘密权利人需提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，则涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为。商业秘密权利人需提供初步证据包括（一）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；（二）有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；（三）有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。

在赵媛姣与赵媛姣与北京智源享众广告有限公司等侵害商业秘密纠纷侵害商业秘密纠纷案[12]中，根据原告渠道商泡泡云公司出具的情况说明及反馈内容，智源享众公司工作人员在商务沟通中所使用的截屏与融七牛公司《市场花费台账模板2018-7月》excel表格的对应性、赵媛姣在调查谈话记录中对整个事件的供述，已经形成完整的证据链条，能够证实融七牛公司的涉案经营信息已经被智源享众公司获取和掌握。因此，法院认定原告融七牛公司已经提供初步证据证明其商业秘密被侵犯，则被告智源享众公司应当就其不存在侵害商业秘密的行为进行举证。而智源享众公司未就其掌握的涉案商业秘密说明其他合理来源，应当承担举证不能的不利后果。最终法院认定智源享众公司获取并使用融七牛公司商业秘密的行为，构成对融七牛公司涉案商业秘密的侵害。

3、“初步证据”与“合理表明”的证明程度

《反不正当竞争法》第三十二条中对商业秘密权利人的证明义务用了“初步证据”和“合理表明”等词语表述。在民事诉讼中，原告初步证明相关事项后，法院将提供反驳证据的义务转移给被告。所谓初步证明，是指在被告不提供反证的情况下，依据民事诉讼的证明标准，法院可以认定原告主张的事项具有高度盖然性。原告完成初步证明义务后，举证义务转移至被告。[13]

“初步证据”与“合理表明”作为对商业秘密权利人提出的证明程度要求，含义模糊不清。证据规则的存在应当能增强诉讼程序的可操作性，同时能够约束裁判者的自由裁量权。但是，“初步”与“合理”的标准却具有高度的主观性和不确定性。[14]关于商业秘密权利人提供的“初步证据”应达到何种证明程度，在具体案件中，仍需要司法机关综合双方当事人提交的证据进行认定。

结束语

鉴于商业秘密在知识产权法律制度中的居于重要地位，应提高对商业秘密的保护力度。适当减轻商业秘密权利人的举证责任，即为加大对商业秘密保护力度的现实路径之一。2019年修订的《反不正当竞争法》对商业秘密的举证责任作出重大调整，在商业秘密权利人完成初步举证义务的前提下，将举证责任转移给涉嫌侵权人。举证责任的转移大幅减轻了商业秘密权利人的举证负担，有力促进对商业秘密权利的保护。

转载于WELEGAL公司法务联盟

参考文献：

[1]《中华人民共和国反不正当竞争法》（2019年修订）第九条第四款；

[2] 崔文星《侵害商业秘密行为的构成及其司法考量》，载《知识产权》2007年7月；

[3] 倪明《浅析商业秘密的司法保护》，载《赤峰学院学报（汉文哲学社会科学版）》2016年9月；

[4] 崔文星《侵害商业秘密行为的构成及其司法考量》，载《知识产权》2007年7月；

[5] 陈佳、李宇蔚《我国商业秘密保护现状及建议》，载《法制与社会》2018年2月；

[6]《中华人民共和国反不正当竞争法》（2019年修订）第九条；

[7] 北京知识产权法院(2018)京73民终686号民事判决书；

[8]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（2015修订）第九十一条；

[9] 张泽吾《浅析侵害商业秘密纠纷的举证责任分配——以<反不正当竞争法>第三十二条为视角》，载《法制与社会》2020年2月；

[10] 黄瑜瑜《离职员工违反保密协议使用原公司客户信息侵害商业秘密的司法认定》，载《中国法院2022年度案例·知识产权纠纷》；

[11] 广东省深圳市中级人民法院(2020)粤03民终25614号民事判决书；

[12] 北京知识产权法院（2020）京73民终2581号民事判决书；

[13] 崔国斌《商业秘密侵权诉讼的举证责任分配》，载《交大法学》2020年第4期；

[14] 崔国斌《商业秘密侵权诉讼的举证责任分配》，载《交大法学》2020年第4期；