如何认定商业秘密被侵权了？| 法护创新进行时·法官小课堂

       兰国红法官先后在北京市丰台区人民法院、北京知识产权法院从事民商事审判、知识产权审判工作。近年累计承办各类知识产权案件2000余件，先后在《知识产权审判指导》《中国法院2022年度案例（知识产权纠纷）》《知识产权新规则案例适用》《中国博物馆》等刊物发表文章10余篇，撰写的论文曾荣获全国法院学术讨论会二等奖、北京市法院学术讨论会一等奖，曾获评北京法院“商事审判业务标兵”“知识产权审判业务标兵”称号。

一、认定侵害商业秘密的基本思路

1.明确主张的信息内容是否属于商业秘密，即是否具有秘密性、保密性和价值性。

2.被告使用的信息与原告主张的商业秘密对比，是否属于实质性相似，是否具有接触可能性，是否拥有合法来源（自行开发、反向工程和其他合法途径——商业谈判、公开途径等）。

3.被告的行为是否属于反不当竞争法规定情形。

反不正当竞争法第九条规定：

经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：

（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；

（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；

（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；

（四）教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。

经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。

第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。

二、商业秘密侵权认定

以不正当手段“获取”本身即构成侵犯商业秘密。

合法获悉，但超期持有、私自存储、超量复制同样构成侵权。

劳动者可以而且经常成为侵犯商业秘密的行为人。

第三人明知应知该信息系侵犯商业秘密，视同侵权。

三、商业秘密侵权认定——使用行为

《商业秘密司法解释》第九条规定：

被诉侵权人在生产经营活动中直接使用商业秘密，或者对商业秘密进行修改、改进后使用，或者根据商业秘密调整、优化、改进有关生产经营活动的，人民法院应当认定属于反不正当竞争法第九条所称的使用商业秘密。

四、商业秘密侵权认定相关案例

在厦门某软件有限公司诉徐某侵害商业秘密案中，法院审理查明：徐某在厦门某公司工作期间，作为研发经理，知悉并掌握涉案商业秘密，离职后擅自将其参与开发的软件项目源代码复制备份并存储在其个人电脑中，后经厦门某公司公司投诉，厦门市市场监督管理依法认定徐某离职后擅自将其参与开发的“web3D可视化编辑工具”源代码复制备份，构成盗窃权利人商业秘密的行为，并作出责令删除擅自复制备份“web3D可视化编辑工具”源代码及罚款的行政处罚决定，该决定已生效。

原告起诉被告侵犯商业秘密，索赔50万元。

被告徐某辩称：该源代码是徐某离职后未及时删除原单位工作内容，并非徐某“擅自复制备份”。徐某工作期间，厦门某公司也同意技术人员将工作内容带回家加班。

厦门中院一审认为：经营者以盗窃手段获取权利人商业秘密的，即构成侵害商业秘密的行为，是否使用权利人的商业秘密，非构成侵权的必要条件。

一审判决：被告赔偿20万元。

福建高院二审认为：徐某通过不当行为获取涉案商业秘密后，即构成了对厦门某公司享有的商业秘密的侵害，与其是否使用该商业秘密以及是否为其带来经济效益不存在必然联系。徐某关于其未使用该源代码、未披露或允许他人使用权利人的商业秘密，且未给自己带来经济效益，不构成侵犯商业秘密的主张，不能成立。但一审判赔数额过高，应予调整。

二审改判：徐某赔偿10万元。

(2019)闽民终424号判决书