朱旭肇：当前“无证经营成品油”涉非法经营罪案件无罪辩护的“其一”与“其二”

长期以来，未经许可经营成品油（尤其是汽油和柴油）一直是司法实践中打击非法经营类案件的重灾区，但随着2019年国务院放管服政策的调整，为此类案件的无罪辩护打开了一个重要缺口。笔者当下正在办理这样一起案件，所提意见被办案机关一一驳回，不予采纳。为此，笔者检索了《国务院办公厅关于加快发展流通促进商业消费的意见》（以下简称“国办发〔2019〕42号《意见》”）发布后的诸多非法经营成品油案例，发现辩护人在辩护时都重点强调了“取消石油成品油批发仓储经营资格审批，将成品油零售经营资格审批下放”这一重要辩点，但当事人最终仍被判处有罪。笔者经研究分析发现，出现这种尴尬局面的主要原因，就是在法律法规调整以后，很多辩护人对于行政法规与刑法衔接的问题只知其一不知其二，辩护意见无法形成严密的出罪体系。有鉴于此，笔者结合相关法律法规以及最高院相关专家意见，就当前此类案件的入罪依据和辩护思路，进行简要整理。于您有益，荣幸之至，如有错误，欢迎指正。

一、国办发〔2019〕42号《意见》发布前，无证经营成品油的入罪路径

非法经营罪指违反国家规定，扰乱市场秩序，情节严重的行为。具体有四类，无证经营成品油主要是依据《刑法》二百二十五条第一款即“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”来认定。而未经许可经营成品油行为所违反的国家规定，主要是指国务院《对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（以下简称《行政许可决定》），其中附有《对确需保留的行政审批项目设定行政许可的目录》（以下简称《行政许可目录》），该《行政许可目录》第183项将“石油成品油批发、仓储、零售经营资格”确定为需要保留的行政审批项目。商务部《成品油市场管理办法》对《设定行政许可决定》作出了进一步的细化，详细规定了成品油批发、仓储、零售取得经营许可的流程。

未经许可经营成品油的行为违反了上述国家规定，但这只是前提条件，成立非法经营罪尚需符合客观要件，即成品油必须是专营专卖或者限制买卖的物品。最高人民法院刑二庭《关于对未经行政许可审批经营成品油批发业务是否构成非法经营罪的意见》中曾答复，在未取得合法有效的《成品油批发经营批准证书》的情况下，进行成品油批发经营业务，属于违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定限制买卖的物品的行为。根据该答复的精神，成品油应属于限制买卖的物品。由此，无证经营成品油达到情节严重标准的，构成非法经营罪。

二、当前无证经营成品油是否构成非法经营罪

新规之下，无证经营成品油是否构成非法经营罪，显然是不能直接回答的，还需要结合具体情况进一步分析：

什么是成品油？

成品油是指汽油、煤油、柴油及其他符合国家产品质量标准、具有相同用途的乙醇汽油和生物柴油等替代燃料。我们常见的成品油主要有柴油、汽油、煤油和润滑油，按照《危险化学品目录》（2022版）规定，柴油、汽油、煤油属于危险化学品，润滑油不属于危险化学品。也即成品油分为两类，一类是危化品性质的成品油，一类是非危化品性质的成品油。在国办发〔2019〕42号《意见》发布之前，无证经营成品油的行为，不论危化品性质还是非危化品性质，都构成非法经营罪，但《意见》发布以后，是否构成非法经营罪就需要严格区分是危化品性质还是非危化品性质的成品油。

无证经营非危化品性质成品油的行为不构成非法经营罪

不论是危化品性质还是非危化品性质的成品油，都不属于《刑法》第二百二十五条第一款规定的“法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”。因为该项规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品只能是“法律、行政法规”的明确规定，而国家对成品油经营活动实行许可制度是国务院《行政许可决定》所规定的，该《行政许可决定》不是法律或者行政法规。因此，成品油不属于《刑法》第二百二十五条第一款规定的“法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”。

2019年8月16日，《国务院办公厅关于加快发展流通促进商业消费的意见》（国办发〔2019〕42号），取消石油成品油批发仓储经营资格审批，将成品油零售经营资格审批下放至地市级人民政府。一方面，该《意见》取消了成品油批发和仓储经营资格的审批，成品油的行政管理模式从事前审批变为事中事后监管。零售虽仍需审批，但举重以明轻，零售成品油应认定为一般的许可项目，成品油不再为我国限制买卖的物品。另一方面，成品油零售需要审批是商务部《成品油市场管理办法》所设定的行政许可事项，首先，该《办法》仅是部门规章，不是行政法规。其次，为深化落实“放管服”改革工作的要求，商务部已经于2020年7月1日废止该《办法》。因此，当前无证经营非危化品性质成品油的行为已经不构成非法经营罪。

无证经营危化品性质的成品油，仍然可能构成非法经营罪

如前所述，按照《危险化学品目录》（2022版）规定，柴油、汽油、煤油同时还属于危险化学品。国务院《危险化学品安全管理条例》第三十三条规定：国家对危险化学品经营（包括仓储经营）实行许可制度。未经许可，任何单位和个人不得经营危险化学品。《危险化学品经营许可证管理办法（2015修正）》第三条规定：国家对危险化学品经营实行许可制度。经营危险化学品的企业，应当依照本办法取得危险化学品经营许可证。未取得经营许可证，任何单位和个人不得经营危险化学品。对于属于危化品性质的成品油，因其可能危害公共安全之属性，属于国家严格管制之列，需要国家特许经营，故仍然属于限制买卖的物品。行为人若未取得危化品经营许可证而经营上述成品油，侵害了国家对特定物品的管理秩序，达到构罪标准的，新规下仍然应继续以非法经营罪论处。

三、有《危化品经营许可证》经营汽油、柴油，仍然有可能面临刑事风险

实践中，有的当事人明明已经办理《危化品经营许可证》，但是仍然被公安机关立案侦查，甚至是被刑事拘留，我们不禁要问，公安机关的法律依据是什么？这其中可能涉及三个方面的问题：

第一，有危化品经营许可证但从事零售业务是否构成非法经营罪？

笔者认为此种情形不属于无证经营，不构成非法经营罪。首先，汽油和柴油虽然属于法律、行政法规规定的应当经行政许可买卖的物品，但该行政法规指的是国务院《危险化学品安全管理条例》，其所对应的行政许可是《危化品经营许可证》，该证是全国通用的，只要依法获得该证，就不是无证经营。其次，汽油、柴油的零售许可审批制度本身就不是法律、行政法规所设定，当前国务院已经将该审批权限下放至地级市人民政府，且商务部也废除了《成品油市场管理办法》，零售行为有无行政审批已经不是非法经营罪所关注的。因此，有危化品经营许可证但无零售许可证而经营汽油、柴油的行为不属于无证经营，不构成非法经营罪。

第二，有零售许可证但从事批发业务是否构成非法经营罪？

该种情形笔者认为亦不构成非法经营罪。对此，最高人民刑二庭在《<打击非设关地成品油走私专题研讨会会议纪要>的理解与适用》中已经有所明确，对于有成品油经营许可证但超范围经营的行为，一般不宜认定为非法经营罪，主要考虑是：有许可证但超范围经营成品油的行为，虽然违反了商务部《成品油市场管理办法》中不得超越经营范围进行经营活动的规定，但是这种行为一般情况下社会危害性不大。因从事成品油零售业务亦应符合《成品油市场管理办法》中规定的相应审批标准，且涉及的成品油都是从有成品油批发资质的企业批发而来，并不会造成国家税费的损失，虽然在一定程度上可能会造成零售市场的混乱，但所造成的危害有限，给予行政处罚即可，不宜按照犯罪处理。如根据《成品油市场管理办法》第四十三条的规定，成品油经营企业超越经营范围进行经营活动的，法律、法规有具体规定的，从其规定，如法律、法规未做规定的，由所在地县级以上人民政府商务主管部门视情节依法给予警告、责令停业整顿、处违法所得3倍以下或3万元以下罚款处罚。

第三，有危化品经营许可证但跨地域经营是否构成非法经营罪？

实践中，因各地对于办理危险化学品经营许可证的具体要求有所不同，所以有的地方办证相对容易，有的地方相对较复杂。由此导致出现了大量异地办证的情形出现，即申请经营地与实际经营地不一致，且往往是跨跃省、区、市异地经营。根据《危险化学品经营许可证管理办法（2015修正）》第十七条规定，已经取得经营许可证的企业，有下列情形之一的，应当按照本办法的规定重新申请办理经营许可证，并提交相关文件、资料：（一）不带有储存设施的经营企业变更其经营场所的；（二）带有储存设施的经营企业变更其储存场所的；（三）仓储经营的企业异地重建的；（四）经营方式发生变化的；（五）许可范围发生变化的。

根据上述规定，如果经营场所发生变更，是需要重新办理经营许可证的，如果没有重新办理会如何处理呢？根据安监总局办公厅《关于危险化学品经营安全违法行为法律适用有关问题的复函》（安监总厅政法函（2015）154号）规定，已经取得危险化学品经营许可证的企业，未按照《危险化学品经营许可证管理办法（2015修正）》第十七条的规定重新申请办理经营许可证，超越经营许可证核准的经营方式、经营范围从事危险化学品经营活动的，应当依据《危险化学品安全管理条例》第七十七条第三款及《危险化学品经营许可证管理办法（2015修正）》第二十九条的规定处理。其中，《危险化学品安全管理条例》第七十七条第三款规定，“违反本条例规定，未取得危险化学品经营许可证从事危险化学品经营的，由安全生产监督管理部门责令停止经营活动，没收违法经营的危险化学品以及违法所得，并处10万元以上20万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任”；《危险化学品经营许可证管理办法（2015修正）》第二十九条规定，“未取得经营许可证从事危险化学品经营的，依照《中华人民共和国安全生产法》有关未经依法批准擅自生产、经营、储存危险物品的法律责任条款并处罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。

至此，对于经营场所发生变更，但却未按规定重新申请办理危化品经营许可证的行为，行政法规在规定行政处罚同时，也规定了构成刑事犯罪的可能性，该规定也极有可能就是办案机关对该种情形以非法经营罪立案查处的法律依据之一（笔者当前办理的案件可能就存在这个问题），但该种情形是否一定就构成非法经营罪，笔者持否定意见。因为危化品经营许可证是全国范围内通用，经营场所的变更不等同于无证经营，即便没有重新申请办理，也应该是行政处罚为宜，不应当直接按照“无证经营”来追究刑事责任。主要依据在于《危险化学品经营许可证管理办法（2015修正）》第三十三条明确规定，已经取得经营许可证的企业出现本办法第十四条、第十六条规定的情形之一，未依照本办法的规定申请变更的，责令限期改正，处1万元以下的罚款；逾期仍不申请变更的，处1万元以上3万元以下的罚款。第十四条规定，已经取得经营许可证的企业变更企业名称、主要负责人、注册地址或者危险化学品储存设施及其监控措施的，应当自变更之日起20个工作日内，向本办法第五条规定的发证机关提出书面变更申请。

综上，笔者认为当前无证经营成品油案件是否构成非法经营罪还需结合具体事实进一步分析，作为辩护人，在立足无罪辩护的同时，还需要全面考虑构成犯罪的可能性，提前研究预判，既要知其一也要知其二，严密辩护意见的出罪体系。