全文 | 洗钱罪的司法认定难点

（一）洗钱的罪质构造：认定的必要条件和基础

 透析《刑法》第191条所规定的五种洗钱方式，均实质性地落脚在行为人对法定七类上游犯罪的所得及其收益的处置上，具体表现在行为人积极地实施了转移、转换、掩饰、隐瞒等动态的“漂白”行为，切断了“黑钱”源自上游犯罪的来源和性质，使其呈现出“化学反应”。在这种情形下，行为人的处置行为表现出完全有别于上游犯罪的行为特征，超越了对上游犯罪“黑钱”的事后消极处分行为，不再是上游犯罪的自然延伸，衍生出传统赃物犯罪之外的特征。这是《刑法》第191条所规定洗钱行为的本质属性，也是洗钱的罪质构造。

 与此相反，如果行为人对“黑钱”实施了诸如获取、持有、窝藏、保管等处置行为，这在性质上只是物理意义上的静态处置行为，并没有实行动态的“漂白”行为，不涉及资金来源和性质的变化，“黑钱”还处于上游犯罪实施后的“物理反应”之自然延伸状态，这符合传统赃物罪的特征，属于“不可罚的事后行为”，不应认定为《刑法》第191条所规定的洗钱行为。可以说，罪质构造是认定洗钱罪成立的必要条件，也是区分洗钱罪与《刑法》第312条关于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的“黄金分割线”。

 从国际视野看，在表述洗钱的概念时，《联合国禁毒公约》《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和《联合国反腐败公约》均采用列举式的立法技术，将洗钱的行为方式列为以下七种：转换（conversion）、转让（transfer）、隐瞒（concealment）、掩饰（disguise）、获取（acquisition）、占有（possession）以及使用（use）。其中，联合国三个公约所列出的转换、转让、隐瞒、掩饰等四种方式属于强制性的规定，而获取、占有、使用等三种方式则属于选择性规定，缔约国可以“在不违背其宪法原则及其法律制度基本概念的前提下”，将它们规定为国内法中的刑事犯罪。与此相比较，从我国《刑法》第191条所列举的五种行为方式看，满足了联合国三个公约所规定的转换、转让、隐瞒、掩饰等四种强制性的方式。至于国际公约所规定的获取、占有、使用三种形态，虽然《刑法》第191条所列举的洗钱方式没有出现这三种行为的表述，但我国有关部门认为，获取、使用与占有是密不可分和互为条件，窝藏即为典型的占有行为，这与《刑法》第312条规定中的窝藏等行为具有直接对应性。我国刑法与公约文件的规定只是文字表述上的差异，在具体内容上并无实质不同。对于国际公约文件的规定，应结合国内情况进行甄别取舍，不盲目照搬。如果将获取、占有、使用行为单列出来，反而会破坏现有立法规定的整体协调性，并且给司法实践带来不必要的混乱，故无需在立法上或者司法上将单纯的获取、占有、使用行为单独处理。因此，从我国目前反洗钱的罪名体系角度出发，对于行为人不具有掩饰、隐瞒上游犯罪所得及其收益之目的，而获取、占有或者使用的行为，可以依照《刑法》第312条的规定定罪处罚。

（二）禁止重复评价原则：认定的充分条件和红线

 所谓“禁止重复评价”，是刑法评价中应当遵循的重要原则，是指在定罪量刑时，禁止对同一犯罪构成事实予以二次或二次以上的法律评价。该原则是法正义性的题中之义，属于罪刑均衡原则的派生内容，体现了犯罪与刑罚之间的均衡性。具体而言，在某种因素（如行为、结果等）已被评价为一个犯罪的事实根据时，不能再将该因素作为另一个犯罪的事实根据。从一个事物成立所应该具备的充要条件看，某个行为具备洗钱罪的罪质构造，仅仅是认定洗钱罪成立的必要条件，还需要进一步地考察充分条件，即遵循“禁止重复评价原则”，才能符合认定洗钱罪成立的充要条件标准，避免机械地理解和适用法律，从而防止不适当地扩大洗钱罪的评价范围。

 例如，《刑法》第384条将“挪用公款归个人使用”确定为挪用公款罪的客观构成要件。在司法实践中，挪用公款罪“归个人使用”的类型是多种多样的，其中包括购买房屋、理财产品和贵重金属等典型的洗钱方式。在自洗钱的框架下，这些行为方式符合洗钱的罪质构造。但是，鉴于这种以洗钱形态出现的归个人使用的情形，是成立挪用公款罪的组成部分，已经被处于上游犯罪的挪用公款罪评价完毕，就不应再认定为洗钱罪，否则在法律适用上违反“禁止重复评价原则”。

 再例如，依据《刑法》第155条第（一）项的规定，直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的，或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品，数额较大的，以走私罪论处。对于这种“一手购私人”，在他们对走私货物予以“非法收购”的行为形态中，会涉及《刑法》第191条所规定的洗钱方式，例如通过典当、租赁、买卖、投资、购买金融产品等方式，转移、转换走私犯罪的所得及其收益，这符合有关司法解释关于“以其他方法”的细化规定，在形式认定层面上满足自洗钱的罪质构造，可以定性为洗钱罪。但是，还需要从充分条件上予以进一步考察和排除。从司法实践看，“一手购私人”必然要对走私货物进行“非法收购”的行为，否则难以成立《刑法》第155条第（一）项规定的走私行为，这是对他们“以走私罪论处”的必不可少之构成要素，在定性上应以上游犯罪的走私罪来进行法律评价，不应再将该“非法收购”的行为作为构成洗钱罪的事实根据，这是禁止重复评价原则的应有之义，否则几乎会将“一手购私人”全部容纳在洗钱罪的定性范围，有过于扩大打击范围之嫌。

（三）关于“提供资金账户”的理解与认定

 从国际社会和我国反洗钱的实践看，“资金账户”是毒品等犯罪分子通过金融机构进行洗钱的最早和最为主要的渠道，也是国家主管部门有针对性地抗制洗钱的主战场，由此也将金融机构置于洗钱与反洗钱的博弈焦点。一般认为，在洗钱的完整流程里，包括以下三个阶段：存放（Placement）、分层（Layering）、整合（Integration）。其中，“提供资金账户”是存放阶段的主要方式，可谓是毒品等上游犯罪所得进入金融机构循环系统的重要入口，是最为常见的洗钱犯罪手法。例如，洗钱是毒品交易衍生的怪胎。在早期的“以现金易货”的毒品交易中，非法毒品交易所获取的大量所得都以现金形式出现。为了逃脱缉毒机构的追踪和“合法地”取得、利用贩毒赃款，贩毒集团通常是先将现金存入银行，并且通过账户将赃款进行周转和流通。

 在我国打击洗钱的司法实践中，以洗钱罪定罪的第二起和第三起案件，均体现为“提供资金账户”的作案手段：

 案例1：2002年8月至2004年4月，在贩卖毒品犯罪分子的指使下，蔡怀泽、蔡建立分别以各自名义开设个人账户，并将明知是毒品犯罪所得的赃款存入上述账户。其中，蔡怀泽在账户存入赃款共计350余万元，蔡建立在账户存入赃款660余万元。福建省泉州市中级法院以洗钱罪判处被告人蔡建立有期徒刑3年，并处罚金33万元；判处被告人蔡怀泽有期徒刑2年6个月，并处罚金17.5万元。

 案例2：从2003年5月至2004年8月，黄广锐明知黄某等人托其汇转的款项是走私香烟所得，仍向黄某等人提供以其虚假身份在银行开设的系列账户，转入巨额走私款，并分散提取资金1.13亿元交给他人转往黄某等人指定的香港账户中，以代黄某等人支付走私香烟的货款。2006年3月8日，广西自治区北海市中级法院公开宣判，以洗钱罪判处被告人黄广锐有期徒刑5年，没收违法所得100万元，并处罚金600万元。广西高级法院做出终审判决，维持原判。

 追溯我国长期惩治“他洗钱”模式下洗钱活动的刑事规制过程，可以看出，关于“提供资金账户”的司法认定不会产生歧义，也积累了相对较为成熟的司法实践经验。但是，在《刑法修正案（十一）》打破原先“他洗钱”的单一模式之后，则需要在“自洗钱”的模式下来解析关于“提供资金账户”的司法认定问题。

 首先，从规范意义看，1997年《刑法》在第191条第一款对于洗钱罪在客观行为方式的叙述，采用了“提供（资金账户）”和“协助（将资金转换、转移和汇往境外）”的帮助型语义结构，这在立法层面将洗钱罪界定在“他洗钱”的范畴，犯罪主体只能由上游犯罪本犯之外的第三方构成，自洗钱是不能成立洗钱罪。随着反洗钱国内外形势的发展，为了将自洗钱纳入洗钱罪的打击范围，《刑法修正案（十一）》在第191条既有的“列举式”模块上，通过删除客观行为中第（二）、（三）、（四）项的三个“协助”以及主观方面中“明知”的术语，解除了洗钱罪只能由他犯构成的限制性框架，波澜不惊地完成了洗钱罪的结构转型。但明显可以看到的是，对于客观行为方式中的第（一）项“提供资金账户”的规定，《刑法修正案（十一）》却没有进行任何调整，依然保留了原先属于帮助型犯罪结构的规定。如果从《刑法修正案（十一）》将自洗钱入罪的整体框架看，这可以说是残留的他洗钱术语，有些不协调。我国有学者认为，这是立法者的疏漏和技术失误，但无关紧要。但是，必须尊重既有刑事立法的实然规定。法律不是用来怀疑的，这是司法适用的基本立场。

 其次，从立法效果看，如前所述，对于1997年《刑法》第191条第一款列举的前四种“帮助型”结构的行为方式，《刑法修正案（十一）》删除了其中三种“协助”术语，可以说在整体上满足了自洗钱入罪的条件。从比例原则看，即使沿袭“提供资金账户”的原先规定，并没有从整体上影响自洗钱入罪的框架。

 再次，从罪质构造看，“提供资金账户”不符合“自洗钱”的成立条件。从文义解释看，“提供”一词属于典型的帮助型术语，是典型的指向第三人称的表述，不包括主语的本体在内，由此排除“自己为自己提供”的文义内涵。如果将上游犯罪本犯也列入“提供资金账户”的主体，则“提供”一词就演绎为“使用”，这里的“提供资金账户”就会扩张为“使用资金账户”，这具有类推解释的倾向。退而言之，在“提供资金账户”的情形下，流入账户的资金与当初犯罪行为的关联性并未被切断，这与洗钱罪的掩饰、隐瞒之要件有所不符。除非提供资金账户本人或与其相关的上游犯罪行为人在取得财物后，另有掩饰、隐匿行为，例如将账户内的资金分散至多个其他账户或将资金从账户内提现，足以切断资金与当初犯罪行为的关联性，才能构成洗钱罪。因此，在司法实践中，需要对资金账户所发挥的具体客观作用再作区分，部分资金账户仅用于收取犯罪所得，因没有制造资金流向得断点，不构成洗钱罪。例如，某贪官利用自己或者他人的账户收取受贿款，在单一的自洗钱模式中，不存在“（自己为自己）提供资金账户”的解释余地，其收取受贿款的行为是上游犯罪的受贿罪构成要件，而利用账户是收取受贿款行为的载体和有机组成部分，这应被置于受贿罪项下予以法律评价，不能既评价为上游犯罪的受贿行为，又认定为下游的洗钱行为，否则有违“禁止重复评价原则”。有鉴于此，上游犯罪的本犯为自己实施“提供资金账户”的行为，不应纳入洗钱罪的评价范围之内。

 综上所述，在《刑法修正案（十一）》未修改“提供资金账户”的情形下，从刑事立法的实然规定和刑法教义学出发，该洗钱行为形态只适用于“他洗钱”模式，而不能适用“自洗钱”情形。

【谷某贩卖、运输毒品和洗钱案】：2021年3月，被告人谷某收取侯某（另案处理）17万元用于购买毒品，指使陶某（另案处理）运送毒品。谷某为掩饰、隐瞒其向侯某贩卖毒品的犯罪所得的来源和性质，指使陶某提供其名下的农业银行账户帮助接收毒资，并通过银行柜台取现方式支取上述毒资17万元。公诉机关认为，对被告人谷某应以贩卖、运输毒品罪追究其刑事责任；被告人谷某使用他人资金账户，掩饰、隐瞒其贩卖毒品犯罪所得的来源和性质，应以洗钱罪追究其刑事责任。东城区法院判决被告人谷某犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑15年；犯洗钱罪，判处有期徒刑1年3个月，并处罚金2万元；数罪并罚决定执行有期徒刑16年，罚金2万元，没收个人财产5万元。同时，继续追缴被告人谷某违法所得17万元，予以没收。

 在该案中，被告人谷某使用他人资金账户的行为，属于其接收毒资的“管道”，这是其贩卖毒品的有机组成部分，这与以现金形式收取毒资并没有实质性的区别，并没有对贩卖毒品的犯罪所得产生隐瞒、隐藏的客观效果，故不符合自洗钱模式下的“提供资金账户”行为方式。从全案的流程看，谷某通过银行柜台以取现方式支取毒资的后续行为，才起到了掩饰、隐瞒贩卖毒品的犯罪所得之作用，切断了毒资源于贩卖毒品的来源和性质。在洗钱行为方式的定性上，这应该适用《刑法》在第191条第一款的第（2）项“将财产转换为现金”，而不是第（1）项的“提供资金账户”。当然，在自洗钱框架下的共同犯罪情形中，如果被告人谷某与陶某之间就洗钱犯罪存在通谋关系，并且由陶某提供账户来接收毒资，则可以适用“提供资金账户”的行为类型，双方构成洗钱罪的共犯。

 由此可以看出，在司法实践中，对犯罪所得及其收益的处置行为是十分复杂的。正如部分检察官所言，对于上游犯罪本犯利用他人账户接收犯罪所得之后再获取犯罪所得的行为定性，需要作进一步分析。如果在取得犯罪所得的过程中掺杂了其他掩饰、隐瞒其来源和性质的行为，例如上游犯罪本犯要求提供资金账户收款的人员转账至其他账户，该行为已经超出上游犯罪的评价范围，符合洗钱罪的构成，可以认定为自洗钱。

四、关于“为掩饰、隐瞒”术语的理解

在我国反洗钱的司法实践中，对洗钱行为人在主观要件方面的认定，一直是取证难和认定难的最为棘手问题，严重制约了司法机关对洗钱犯罪的查处。根据有关部门的分析，洗钱定罪数量偏少的现状，既有洗钱罪的主观方面认定标准严格等原因，也有在执行中基层办案机关缺少洗钱犯罪侦查经验等原因。从立法技术看，《刑法修正案（十一）》对“明知”术语的删除，主要是出于将自洗钱入罪的立法考量。但是，这并不意味着对洗钱罪的认定就不需要考虑主观要件。尽管《刑法修正案（十一）》删除了“明知”术语，这只是降低对洗钱行为对象事实的证明标准，弱化了事实证明的重要性，但丝毫不影响洗钱罪的主观要件，并未改变洗钱罪的主观方面依然是故意的基础事实。无论是自洗钱，还是他洗钱，还是需要证明主观要件的成立。从主观构成要件看，行为人必须是出自于故意，即对源于法定七类上游犯罪的所得及其收益具有主观认识。具体到司法实践中，在“明知”术语被删除后，基于主客观相统一的刑法基本立场，司法机关在认定洗钱罪时仍需认定行为人具备主观认识，否则就会陷入“客观归罪”的泥潭。对此，必须在司法适用的理念上予以坚持。

 在规范层面，我国1997年《刑法》第191条在洗钱罪的罪状描述上，使用“为掩饰、隐瞒其来源和性质”的术语。据此，我国理论界的传统观点认为，这表明我国立法者将洗钱罪界定为法定目的犯。如果行为人明知是七类法定上游犯罪的所得及其产生的收益，在客观上实施了洗钱行为，但是主观上不具有掩饰、隐瞒上游犯罪所得及其收益之目的，则不构成洗钱罪。后来，《刑法修正案（十一）》对洗钱罪进行重大修改，在删除“明知”术语的同时，将原先规定的“为掩饰、隐瞒”的表述调整至现在第191条第1款规定之首。我国有学者认为这是意在加强适用该条的法律指示效果，提示司法机关在认定洗钱罪时，不能忽视对行为人掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的认识之把握。由此可见，对“为掩饰、隐瞒”术语的理解，直接关系到洗钱罪的刑事立法是否属于目的犯模式，并且会对惩治洗钱罪的司法实践产生波及力，需要从立法、司法和理论等多维角度进行重新审视。

 在刑法理论界，关于“为掩饰、隐瞒”术语的体系性定位，不同学者的观点之间存有较大差异。例如，我国有学者认为，尽管《刑法》第191条没有明确规定相应的特定目的，但从“为掩饰、隐瞒其来源和性质”的罪状表述上，可以直接读出立法者所要求的不同于犯罪故意的主观要素，这实际上也就是犯罪的相应目的。洗钱罪是非典型法定目的犯。与此相反，我国还有学者认为，鉴于洗钱罪的行为本身就是掩饰、隐瞒其来源和性质，不能同时又把这一内容当作主观的超过要素，即目的犯的目的。在刑法条文中出现“为掩饰、隐瞒其来源和性质”一语，容易使人误解为是主观目的，但它实际上是对刑法所列举的五种洗钱的具体方式所加的限制，这不同于刑法理论上的目的犯。从比较视角看，围绕“为掩饰、隐瞒”在洗钱罪理解中的学术争论，也同样出现在“为他人谋取利益”在受贿罪中观点的激烈碰撞，这也有助于在思辨中开扩和澄清思路。

 关于“为他人谋取利益”在受贿罪中的体系性位置，刑法理论界存在不同的观点交锋。这主要体现在“客观说”与“主观说”之争上。其中，“旧客观说”认为，“为他人谋取利益”是指客观上有为他人谋取利益的行为。“新客观说”则主张，只要国家工作人员有为他人谋取利益的许诺即可，不要求客观上有为他人谋取利益的实际行为。与此相反，“主观说”认为，“为他人谋取利益”是行贿人与受贿人之间关于货币与权力交换达成的一种默契，只是受贿人的一种心理状态。国家工作人员为他人谋取利益的行为，只是该主观意图的客观显示。除了上述学说之外，还有观点认为，受贿罪中的“为他人谋利益”，既是主观构成要素，又是客观构成要素，因为既反映了受贿人的主观心理状态，又体现为客观存在的行为。

 在刑法理论解释的路径上，关于洗钱罪中“为掩饰、隐瞒”的立法术语的理解，同理于上述“客观说”对受贿罪中“为他人谋取利益”的性质界定。从洗钱的本质特征和罪质构造看，无论洗钱的行为方式如何变化和发展，其实质脉络和中心点都是行为人对犯罪所得和犯罪收益（简称为“黑钱”）的来源和性质进行“掩饰、隐瞒”，使得“黑钱”披上“合法”的外衣。这已成为不同国际组织和国家反洗钱的共识。由此可见，掩饰、隐瞒其来源和性质，在本体上就是洗钱罪在客观行为方面的核心要素，自然也就不应被重复界定为目的犯中的内容，更不应当据此进而将洗钱罪推入“目的犯”的范畴。

 从我国惩治洗钱罪的司法适用现状看，在2013年至2017年期间，我国仅有87人的洗钱定罪案件数。据此，FATF在对我国进行第四轮互评估时，认为这与大量的上游犯罪数量相比，数量较少，故对于第七项直接目标“洗钱的调查和起诉”的有效性评估，给予的评级为“中等”。对此，我国必须在评估的后续整改期内采取措施来改进。面对上述不能满足我国反洗钱要求的司法“答卷”，势必要审视关于我国洗钱罪属于法定目的犯的认知，是否会束缚司法机关认定洗钱罪的司法实践？在理论上，犯罪目的具有主观性、抽象性和复杂性等典型特征，表现在诉讼证明上是证明的标准难于把握，这是在实操层面长期困扰司法人员的认定难点问题。例如，对于金融诈骗罪中“以非法占有为目的”的认定问题，为指导各地法院的正确理解和适用，最高人民法院在先后颁布的一系列司法解释中，以列举客观情形的方式，将行为人是否具有“非法占有”的法定目的，外化为若干具体的客观行为，这已经成为目前司法解释界定目的犯认定问题的“标配”模式。但是，该司法认定难点问题依然存在。针对金融犯罪设立为目的犯的立法模式，在早期我国就有学者认为，这严重阻碍了对金融犯罪的追诉、审判工作的顺利进行，反而成为犯罪人逃避刑罚的辩词，造成金融刑事法网的疏漏，故有必要取消目的犯的限制。在立法层面，金融犯罪属于法定目的犯范畴。上述观点针对司法适用的薄弱局面而提出立法“解套”的建议思路，值得参考。另一方面，更应该看到，在洗钱罪并不属于法定目的犯的情形下，如果在学理上将该罪划定为目的犯的范畴，从打击洗钱犯罪的司法实践来说，只会再度增加司法人员的举证责任，限制自己的手脚，徒增诉累。

 综上所述，在体系性位置上，对于我国《刑法》第191条规定中“为掩饰、隐瞒”的立法术语，应理解为洗钱罪的客观构成要素，而不是目的犯之表述。有鉴于此，在司法实践中，应当准确定位“为掩饰、隐瞒”术语的性质，避免在表象上据此将洗钱罪纳入目的犯的认识误区，不必要地增加目的犯认定之诉累，影响打击洗钱犯罪的司法实践效果。

*作者系王新，北京大学法学院教授、博士生导师。文章发表于《国家检察官学院学报》2022年第6期。微信公号文章有删节，引用请参照原文。