举案明法 | 涉走私洗钱犯罪行为辨析

摘   要：司法实践中对于涉走私洗钱犯罪的认定标准多样，准确认定涉走私洗钱犯罪需着重把握两点：一是把握违法所得的核心要求和走私行为的违法本质，准确认定涉走私洗钱行为对象，特别是明确走私违法所得的范围，走私普通货物的违法所得为偷逃的税款，走私禁止类货物的违法所得为货物本身；二是把握洗钱罪的掩饰、隐瞒核心特征，准确适用洗钱罪名。

关键词：洗钱罪 走私犯罪 违法所得 洗钱行为

一、涉走私洗钱犯罪认定争议

［案例一］2019年10月至2020年9月，区某一伙同区某二、区某三等人从香港走私柴油并出售牟利。被告人刘某某因贪图便宜，明知上述柴油系走私入境仍向区某二购买，供自己车队货车日常使用。2020年5月至7月，刘某某前后四次从区某二处收购柴油共15吨，交易价格共计66500元，至被抓获前已通过现金方式向区某二支付了21500元柴油款，剩余款项尚未支付。法院判决认为，刘某某明知是走私犯罪所得而掩饰、隐瞒其来源和性质，其行为构成洗钱罪。

［案例二］2018年5月至2020年7月期间，信某有限公司、珲某一有限公司、珲某二有限公司、珲某三有限公司采取低报货物价格手段走私俄罗斯海产品、俄罗斯农副产品。被告人袁某一、袁某二明知前述单位实施走私犯罪，通过控制他人144个银行卡，为前述单位提供资金账户，向境外非法汇兑货款共计人民币33252198元，造成低报货物价款人民币23967226.52元，偷逃税款人民币4501138.44元。法院判决认为，袁某一、袁某二明知他人实施走私犯罪，仍提供资金账户洗钱，其行为构成洗钱罪。

［案例三］2019年7月至2021年10月，乐某甲公司、乐某乙公司先后通过水客夹带、低报价格等方式，走私游戏机、游戏光盘等货物并在国内销售牟利。被告人李某系乐某甲公司、乐某乙公司控制人景某妻子，在景某等人因涉嫌走私犯罪被海关缉私局采取刑事拘留强制措施后，李某将案发时已走私入境的游戏机、游戏光盘销售给齐某，经核算该批货物价值人民币174万余元，齐某先后将100万元转帐给李某个人及其指定的他人账户。法院判决认为，李某的行为构成洗钱罪。

从上述三个案例来看，目前在司法实践中，涉走私的洗钱罪认定存在多样化、差异化特点，主要集中在以下两方面：一是关于洗钱行为对象的认定。涉走私洗钱中掩饰、隐瞒行为对象为走私违法所得及其收益，关于走私违法所得的认定存在多种观点，案例一、案例三的判决将走私入境的货物认定为洗钱的行为对象，而案例二的判决将向境外支付的走私货物货款认定为洗钱行为对象。此外，关于走私违法所得，司法实践中还存在走私犯罪所获利润、走私普通货物偷逃税款等多种认定方式。二是关于洗钱行为模式的认定。案例一中洗钱模式为收购走私货物，案例二中洗钱模式为跨境支付走私货物对应货款，案例三中洗钱模式为销售走私货物。此外，关于涉走私洗钱行为，司法实践中还存在将银行账户提供给走私人员使用、走私货物入境后帮助运输、使用他人银行账号获得走私报酬并转账至其他账户等多种模式。因此，在涉走私洗钱犯罪的认定中，应重点对走私违法所得进行合理界定，并对行为的掩饰、隐瞒特征进行准确判断。

二、涉走私洗钱犯罪行为对象辨析

准确认定涉走私洗钱犯罪，首要前提是明确走私犯罪中违法所得的范围。

（一）走私犯罪违法所得的认定分歧

1.现行法律规定存在逻辑矛盾

走私罪作为行政犯，以违反行政法律规范为前提,但关于走私行为的行政法规和刑事司法解释，对于违法所得的认定存在一定的逻辑矛盾。《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》（以下简称《实施条例》）第9条规定，对于走私行为，应没收走私货物、物品及违法所得。由此规定看，走私的货物、物品及违法所得三者是并列关系，也就意味着违法所得并不包含走私的货物、物品本身。最高法、最高检和海关总署出台的《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第23条规定，在办理走私犯罪案件过程中，对发现的走私货物、物品、走私违法所得以及属于走私犯罪分子所有的犯罪工具，走私犯罪侦查机关应当及时追缴，依法予以查扣、冻结。从表述上看，这与《实施条例》的规定精神一致。但《意见》第24条又规定：“对于走私货物、物品无法扣押或者不便扣押的，应当按照走私货物、物品的进出口完税价格认定违法所得予以追缴；走私货物、物品实际销售价格高于……。”此条文中违法所得又与走私货物、物品发生重合，前后存在一定的逻辑矛盾。

2.司法实践中认定模式存在差异

司法实践中，对于走私犯罪违法所得的认定和处理，主要有三种模式：一是“折中说”，即普通货物按照走私货物偷逃税款数额认定违法所得予以追缴，违禁货物按照货物本身认定违法所得予以追缴；二是“获利说”，即按照走私行为获利数额认定违法所得予以追缴；三是“总额说”，将走私货物本身或走私货物变现价款认定违法所得予以追缴，如前述案例一、案例三均采取此种认定模式，将走私货物认定为违法所得。

（二）涉走私洗钱犯罪行为对象的认定

1.违法所得的核心内涵

准确界定走私的违法所得，首要前提是明确违法所得的核心内涵。“两高”《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》中明确了违法所得的定义，即“通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产，应当认定为刑事诉讼法第280条第1款规定的‘违法所得’”。这一规定与国际公约中对于违法所得的界定一脉相承，如《联合国反腐败公约》规定，“‘犯罪所得’系指通过实施犯罪而直接或间接产生或者获得的任何财产”。刑法体系中相关司法解释性质文件也同样贯彻了这一精神，如《最高人民法院研究室关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见》指出，“非法经营罪中的‘违法所得’，应是指获利数额，即以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入（即非法经营数额），扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额”。可见，无论是国际公约还是国内法律规定，无论是刑法的原则性规定，还是司法解释对于个罪的具体适用，都贯彻了这一原则，即违法所得需来源于犯罪行为本身，而不能来源于对犯罪关联物品实施的其他行为。

从违法所得来源于犯罪行为这一本质特征来看，“总额说”和“获利说”都存在无法回避的问题。“总额说”的问题在于不当扩大了违法所得的外延：首先，虽然相关司法解释和行政法规均对走私货物、物品的处理作出规定，但并不意味着所有需要进行扣押、收缴、罚没的对象均属于违法所得，刑法中对于违禁品和供犯罪所用的本人财物同样作出了应予没收的规定，不能因走私货物、物品与违法所得在最终处置上相似，就认定走私货物、物品均属于违法所得；其次，走私的货物、物品本身并非通过犯罪获得，行为人在实施走私犯罪前已经获得货物、物品，不能因为行为人依托货物、物品实施了走私犯罪而认定其属于违法所得，如案例一中区某一、区某二、区某三实施了走私柴油的行为，但是柴油系在境外合法购买，获得柴油这一行为并不存在违法性。“获利说”的问题在于获利并非直接来源于走私犯罪：首先，销售行为系在走私犯罪既遂后进行，获利来自犯罪既遂后的另一独立行为，二者不能混淆；其次，这一认定方式会导致案件处理失衡，在行为人走私后自用物品、走私后尚未开始销售货物或者销售货物出现亏损的情形中，走私行为虽然造成了税收损失等法益侵害，但按照获利说行为人未获得违法所得，这一结论不仅在逻辑上无法自洽，也不符合司法实践中大部分走私犯罪违法所得的认定。

2.走私违法所得的认定

回归到走私犯罪，走私行为的核心是逃避海关监管，具体可分为两类：一是偷逃应纳税款的行为；二是逃避国家有关进出境的禁止性管理的行为（逃避限制性管理的行为可根据其行为是否获得行政许可进而按照偷逃税款行为和逃避禁止性规定的行为认定，因此文中不再就此类行为进行赘述）。由于行为模式不同，违法所得不能采取一刀切的认定方式，而是应按照两种模式侵害法益的不同进行划分。

对于走私普通货物、物品，行为人造成国家税收损失，获得了少缴或不缴税款的利益，应将偷逃的税款认定为违法所得。司法实践中对于偷逃税款认定为违法所得的争议主要有两点：一是偷逃税款是应缴而未缴的无形物，无形物能否认定为违法所得。笔者认为，违法所得既包括有形的钱款、物品，也包括无形物，如在贿赂犯罪中存在免除债务型受贿，此种情形中虽然国家工作人员未获得有形的钱款或物品，但并不意味着国家工作人员未获得违法所得，其被免除的债务数额即为违法所得数额。因此，在走私普通货物、物品中，行为人偷逃的税款虽然系无形物，仍应认为其获得了应缴未缴的税款这一财产性利益。二是无形物是否存在洗钱的认定条件。洗钱行为是对上游犯罪违法所得及收益的掩饰、隐瞒行为，在绝大部分案件中，如对于贪贿财物的掩饰、隐瞒，对于金融诈骗所得的掩饰、隐瞒，均系对违法所得本身直接实施了掩饰、隐瞒行为，但是否所有的洗钱行为均需直接针对违法所得本身，是一个有争议的问题。有观点认为，应严格限定“洗”的对象，仅限于违法所得及收益，也有观点认为，违法所得及收益系行为人实施上游犯罪后获得，洗钱行为是对于违法所得及收益性质、来源进行掩饰、隐瞒，本质上是对上游犯罪的掩饰、隐瞒，因此，如果行为能够达到切断上游犯罪与违法所得联系的效果，即可认定为洗钱行为，无需对行为对象进行限定。笔者认为，这两种观点前者过于保守，而后者又过于宽泛，当违法所得存在其他载体，或者与其他财物成为无法分割的整体时，违法所得依存的载体或财物可作为洗钱的行为对象范围，但同时，也应对洗钱的行为对象作出限定，否则针对上游犯罪的毁灭证据、窝赃等行为均会不当地被纳入洗钱的范畴。在走私普通货物中，偷逃税款这一无形物的载体为普通货物以及普通货物销售后的钱款，此时对于货物自身以及销售后钱款的掩饰、隐瞒行为均应认定为洗钱行为。如前述案例一中，区某一等人从香港走私柴油，走私柴油偷逃税款依附于柴油本身存在，行为人对走私柴油实施的掩饰、隐瞒行为应视为对违法所得即偷逃税款的掩饰、隐瞒行为，因此，刘某某购买走私柴油的行为是一种掩饰、隐瞒的洗钱行为。值得注意的是，在此种情形中，洗钱的数额应与走私普通货物的违法所得数额即偷逃税款保持严格的对应关系，以达到罪责刑相适应的效果，刘某某从区某二处收购走私柴油15吨，应将其洗钱数额认定为15吨走私柴油偷逃税款的数额。

对于走私禁止类货物、物品，行为人通过走私行为，使原本不符合出、入境条件的货物、物品实现了出、入境的目的，应将此视为其获得的利益，因此，实现出、入境目的的货物、物品本身为走私违法所得。同时，禁止类货物后续通过销售等方式转化为其他财产的，转化后的财产也应视为违法所得的收益。

三、涉走私洗钱犯罪客观行为辨析

（一）获取、占有、使用行为

《联合国禁毒公约》《联合国打击跨国有组织犯罪公约》《联合国反腐败公约》将洗钱的行为方式列为七种:转换、转让、隐瞒、掩饰、获取、占有和使用，其中转换、转让、隐瞒、掩饰等四种清洗方式属于强制性规定,而后三种则属于选择性规定,缔约国可以在不违背其宪法原则及其法律制度基本概念的前提下，将它们规定为国内法中的刑事犯罪。我国刑法中涉及广义洗钱的罪名有洗钱罪，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，以及窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪,洗钱罪将获取、占有、使用行为排除在外，立法者认为，不具有掩饰、隐瞒性质和来源的目的的明知而获取、占有或者使用的行为,可以依照刑法第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的规定定罪处罚。

走私犯罪中，走私对象根据其用途可划分为货物、物品，用于个人使用或馈赠亲友的为物品，用于生产、经营或出租、出售的为货物。根据我国洗钱罪的立法原意，走私货物、物品后的单纯获取、占有行为均不属于洗钱罪的惩戒范畴，个人自用物品的日常消耗性使用也不涉及掩饰、隐瞒目的，因此，通常情况下，仅走私货物情形中会涉及后续具有掩饰、隐瞒目的的洗钱犯罪。

（二）走私后的销售行为

前述案例三中，他人走私货物入境后，李某将走私货物进行销售，法院认定构成洗钱罪。走私货物后的销售行为能否一律认定为洗钱行为，实践中存在较大的争议，有观点认为，由于走私的普通货物本身并非违法所得，因此销售行为不能认定为洗钱；也有观点认为，走私行为人通常不会为了“摆设”而走私货物，他们销售走私入境的货物，成为其走私行为的必然后续行为，这也是走私犯罪行为人获取不法利益的必然选择，故应被处于上游犯罪的走私罪所吸收，不能再同时认定为下游的洗钱罪，否则有违“禁止重复评价原则”。

如上文所述，对于走私违法所得的掩饰、隐瞒应包含对于违法所得载体的掩饰、隐瞒，行为人通过销售走私货物，实现了货物和资金之间的转换，承载上游犯罪所得的载体发生实质性变化，达到了掩饰、隐瞒走私犯罪所得的目的。从销售货物行为达到的效果来看，其符合洗钱罪中的掩饰、隐瞒目的，应认定为洗钱行为，但是是否对销售行为另行评价为洗钱罪，则要考虑销售行为与走私行为之间的关联性。

对于走私行为人实施的后续销售货物行为，不宜再认定为洗钱罪。无论是走私普通货物罪还是走私禁止类货物罪名中，都已经将走私的对象限定于货物，即在税率的适用、偷逃税款的计算、犯罪构成的认定中均已将货物用途为营利进行了评价，应当将后续销售行为作为上游犯罪的自然延伸。销售行为虽然可能形成掩饰、隐瞒效果，但如对其再认定为洗钱罪，则是对销售行为进行重复评价。

对于走私行为人以外的主体销售货物的行为，则可考虑认定为洗钱行为。如前述案例三中，李某未参与走私行为，在他人走私既遂后，李某明知该批货物系走私入境，对货物进行销售，构成洗钱罪。需要注意的是，在此种情形中，应对走私共犯与洗钱犯罪进行区分，如行为人在走私前或走私中与直接走私人具有通谋、明确分工，则应以走私共犯进行认定；如行为人在他人走私既遂后，明知是走私货物而进行销售，则可认定为洗钱行为。

（三）购买走私货物的行为

购买走私货物行为本身可以达到掩饰、隐瞒上游犯罪的效果，但基于刑法第155条“直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的，或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品，数额较大的，以走私罪论处”的特殊规定，实践中应对购买走私货物的行为进行区分：如购买人明知卖方系走私人员仍然直接向其购买走私货物的，应按照刑法的特殊规定认定为间接走私，不再认定为洗钱行为；如购买人对于卖方的走私人员身份不明知，或者卖方并非走私人员，则应将购买行为认定为洗钱行为。前述案例一中，刘某某向他人购买走私柴油，法院认定购买行为属于掩饰、隐瞒行为，构成洗钱罪，案件判决中未明确刘某某是否明知他人系直接走私人员仍购买柴油，笔者认为，如刘某某明知他人走私的行为，应认定为间接走私而非洗钱。

（四）向境外支付货款的行为

在普通货物走私和禁止类货物走私中，往往都存在无法通过正常的付汇渠道支付货款的情形，走私人选择通过地下钱庄、使用他人资金账户等方式向境外支付部分或全部货款。此种行为是否属于洗钱，同样存在一定争议。笔者认为，此类行为实际上增加了对走私的查处难度，具有一定的掩饰、隐瞒效果，但从行为本质来看，支付货款是走私人员获得走私货物的重要环节，此时上游犯罪可能尚未完成，且货款不等同于走私违法所得，因此不宜将支付货款行为一概认定为洗钱行为。如果行为人支付的货款来源合法，支付货款行为对象并非违法所得及收益，也并非违法所得及收益的载体，不应将此行为认定为洗钱行为；如果行为人支付的货款来源于既往走私犯罪所得，则应将此行为认定为洗钱行为。在前述案例二中，袁某一、袁某二明知信某等公司实施走私犯罪，仍使用控制的多个资金账户向境外非法汇兑，支付走私货款，由于信某等公司长期进行走私行为，向境外支付的货款来源为走私犯罪所得，构成洗钱罪。

（五）提供账户或其他帮助行为

刑法第156条规定：“与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、账号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。”此条款中对于提供资金账户等行为按走私共犯论处的规定，与洗钱行为存在形式上的交叉。笔者认为，应从以下两个方面对帮助行为进行认定，进而厘清走私共犯与洗钱罪的界限。

第一，行为人的主观方面存在走私“通谋”还是“明知”。走私共犯中要求行为人与走私人之间存在“通谋”，洗钱罪则要求对上游走私犯罪存在“明知”。从意思联络紧密程度来看，走私共犯中的“通谋”的积极性、交互性、深入性都应远高于洗钱犯罪的“明知”；从成立时间来看，走私共犯中的“通谋”必须成立于事先或事中，而洗钱犯罪的“明知”多形成于走私犯罪既遂后。

第二，行为人提供帮助的效果。走私共犯提供帮助针对的是走私犯罪本身，帮助行为系走私犯罪的组成部分或重要环节，而洗钱犯罪中的行为针对的是违法所得及收益，行为本身一般不影响上游走私犯罪的成立。

*本文为2022 年度国家检察官学院科研基金资助项目“走私案件的洗钱犯罪法律适用研究”（GJY2022D10）的阶段性成果。

*本文刊登于《中国检察官》杂志2023年5月（经典案例版）