【亲办案例】周娜：律师如何在侦查阶段有效的为当事人申请“取保候审”

周娜：律师如何在侦查阶段有效的为当事人申请“取保候审”

最高人民法院,最高人民检察院,公安部,国家安全部联合发布了《关于取保候审若干问题的规定》，此前笔者已经谈到了《新取保候审规定》的“五大亮点”和“四大优化”，点击阅读全文。

就办理刑事案件而言，侦查阶段为当事人争取“取保候审”往往是我们的第一个阶段性的目标。究竟如何去做才能促进这一目标的达成，笔者谈几点自己的浅见，供大家批评指正。

   一、侦查阶段申请取保候审的三个途径

   1. 公安机关拘留期内直接向公安机关申请取保候审，争取“不报捕”，直接达到取保候审的辩护目的。

   2. 批捕阶段律师向检察院提交不予批准逮捕的法律意见书，争取检察机关对当事人不予批准逮捕，同样可以达到取保候审的辩护目的。但这里也存在例外情况，一般而言检察院作出《不予批准逮捕决定》后，公安机关会将强制措施变更为“取保候审”，但部分案件也会存在将强制措施变更为“监视居住”的可能。

   3.批捕后向检察院提羁押必要性审查申请，启动程序后经审查认为当事人不再具有羁押必要的，检察机关会建议现阶段办案单位对当事人作出取保候审或监视居住的决定。

二、如何最大化的利用现有条件争取利好结果

（一）正确把握申请取保候审的时机

1. 报捕之前申请取保候审应根据拘留期限区分把握申请的时机。（1）如果拘留未延期，或延期至7天，则应当及时申请取保候审。（2）如果案件的拘留期延期至30天，则一般应当在第25-27天提出取保候审较为稳妥。因为这类案件往往案情较为复杂，而依照法律规定，公安机关对取保候审申请应三日内作出答复。如果贸然提出取保候审，办案机关为了避免当事人在非羁押状态对侦查造成阻力，往往会作出不同意取保候审的决定。而一旦我们的取保候审申请被驳回，即便拘留期内发现犯罪嫌疑人具备取保候审条件，办案单位也有可能会碍于之前已经出具的不同意取保决定而不再同意取保，从而使嫌疑人丧失取保良机。相反，如果是在刑拘后的第25-27日提出取保候审申请，则既为办案单位留足了查明案件事实的时间，又空出了其作出是否同意取保候审决定的时间，进而最大程度的增加申请被办案单位采纳的几率。

2. 检察院审查批准逮捕的期间，应第一时间提交律师不予批准逮捕的法律意见。此处应当注意我们律师这个阶段提交的是《某某涉嫌某罪一案不予批准逮的律师意见》，不同于“申请”的是，对于我们所提意见，检察机关无需在三日内给予答复，只需在审查案件时作为参考，我们第一时间提交书面意见可以让检察官带着疑问去审查侦查机关搜集的证据材料，避免检察机关对侦查机关的报捕意见先入为主。此外，针对律师意见中所提的关键问题，检察机关还可以在提讯当事人时重点向当事人核实，有利于我们我们与当事人之间相互配合，打出组合拳，共同争取利好结果。

3. 批捕后申请羁押必要性审查，应坚持一旦出现可以争取取保候审的“新事实、新证据、新情况”，就要及时申请的原则。羁押必要性审查应围绕一个“新”字展开，重点说明批捕后出现的“新事实、新证据、新情况”。在部分案件里，律师可以指导家属去积极创造“新事实、新证据、新情况”，比如有的案子批捕阶段没有拿到被害人的谅解，那批捕后律师可以积极做这方面的工作，促进“赔偿谅解”的达成，并针对赔偿谅解这一新情况去申请羁押必要性审查。

（二）增强意见（申请）说服力，搜集有利证据、创造有利条件

1.辩护抓重点，说理要充分、避免泛泛而谈

尽管当下的司法政策一直强调“少捕、慎押”，但碍于目前的案件质量评价体系及批捕不需说理，不捕反要说理的办案机制，依据最高人民检察院发布的2022年1至6月全国检察机关主要办案数据。今年1至6月，全国检察机关刑事检察共批准和决定逮捕各类犯罪嫌疑人22.2万人；不捕13.9万人，通过数据可以看出当前的批捕率还是要远高于不捕率，这也就要求我们申请取保候审不能泛泛而谈，应当根据案情有所侧重分别论述。以批捕阶段为例：（1）对于定性有争议的案件，应着重对定性展开辩护，争取证据不足不批捕。（2）对于认罪案件，应着重突出“无社会危险性”，争取无社会危险性不捕。《新取保候审规定》明确规定，对于采取取保候审足以防止发生社会危险性的犯罪嫌疑人，应当依法适用取保候审。也就是说“是否具有社会危险性”成为了当事人能否取保候审的首要因素，与之对应，这一因素也将是律师为当事人争取取保候审要重点论述的内容。

2. 律师观点要有针对性且尽量有证据材料支撑，文书附件要齐备

一般而言，对社会危险性的评价主要是有以下五个方面：（1）是否可能实施新的犯罪；（2）是否有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险；（3）是否有毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的可能；（4）是否有对被害人、举报人、控告人实施打击报复的可能；（5）是否具有自杀或者逃跑的可能。

所以，我们在论述当事人不具有社会危险性时也应当针对上述五个方面做针对性的说理，同时尽可能的搜集证据材料以支撑我们的观点。比如在论述当事人是否可能实施新的犯罪的基础上，我们可以搜集用以证明当事人有合法经济来源的证据材料（如：工资流水、企业任职说明等），用以证明其并非以犯罪所得为主要生活来源，进而佐证其没有再犯危险。

3. 合理利用现有司法政策，争取更多有利情节

刑事律师的辩护工作不应该仅拘泥于法律条文，对于司法政策也应当有一定的认识和研究。比如当下司法政策强调“保护民营经济”，则我们完全可以把当事人民营企业家的身份重点向办案单位说明，同时阐述其被羁押期间对企业造成的影响以及若能对其解除羁押能够为企业和社会创造的价值。

三、影响是否可以“取保候审”的因素

我国法律及司法解释关于“取保候审”的相关规定：

《中华人民共和国刑事诉讼法》第67条【取保候审适用】

人民法院、人民检察院和公安机关对有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审：

（一）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；

（二）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的；

（三）患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的；

（四）羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的。

取保候审由公安机关执行。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第81条【逮捕适用】

对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕：

（一）可能实施新的犯罪的；

（二）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；

（三）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；

（四）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；

（五）企图自杀或者逃跑的。

批准或者决定逮捕，应当将犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的性质、情节，认罪认罚等情况，作为是否可能发生社会危险性的考虑因素。

对有证据证明有犯罪事实，可能判处10年有期徒刑以上刑罚的，或者有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，应当予以逮捕。

被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的，可以予以逮捕。

【高检发释字〔2019〕4号】 人民检察院刑事诉讼规则

第129条 犯罪嫌疑人具有下列情形之一的，可以认定为“可能实施新的犯罪”：（一）案发前或者案发后正在策划、组织或者预备实施新的犯罪的；（二）扬言实施新的犯罪的；（三）多次作案、连续作案、流窜作案的；（四）1年内曾因故意实施同类违法行为受到行政处罚的；（五）以犯罪所得为主要生活来源的；（六）有吸毒、赌博等恶习的；（七）其他可能实施新的犯罪的情形。

第130条 犯罪嫌疑人具有下列情形之一的，可以认定为“有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险”：（一）案发前或者案发后正在积极策划、组织或者预备实施危害国家安全、公共安全或者社会秩序的重大违法犯罪行为的；（二）曾因危害国家安全、公共安全或者社会秩序受到刑事处罚或者行政处罚的；（三）在危害国家安全、黑恶势力、恐怖活动、毒品犯罪中起组织、策划、指挥作用或者积极参加的；（四）其他有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的情形。

第131条 犯罪嫌疑人具有下列情形之一的，可以认定为“可能毁 灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供”：（一）曾经或者企图毁灭、 伪造、隐匿、转移证据的；（二）曾经或者企图威逼、恐吓、利诱、收买证人，干扰证人作证的；（三）有同案犯罪嫌疑人或者与其在事 实上存在密切关联犯罪的犯罪嫌疑人在逃，重要证据尚未收集到位 的；（四）其他可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的情形。

第132条（本条新增）犯罪嫌疑人具有下列情形之一的，可以认定为“可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复”：（一）扬言或者准备、策划对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；（二）曾经对被害人、举报人、控告人实施打击、要挟、迫害等行为的；（三）采取其他方式滋扰被害人、举报人、控告人的正常生活、工作的；（四）其他可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的情形。

第133条 犯罪嫌疑人具有下列情形之一的，可以认定为“企图自杀或者逃跑”：（一）着手准备自杀、自残或者逃跑的；（二）曾经自杀、自残或者逃跑

的；（三）有自杀、自残或者逃跑的意思表示的；（四）曾经以暴力、威胁手段抗拒抓捕的；（五）其他企图自杀或者逃跑的情形。 

第136条 对有证据证明有犯罪事实，可能判处10年有期徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人，应当批准或者决定逮捕。对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，犯罪嫌疑人曾经故意犯罪或者不讲真实姓名、住址，身份不明的，应当批准或者决定逮捕。

第140条 犯罪嫌疑人涉嫌的罪行较轻，且没有其他重大犯罪嫌疑，具有下列情形之一的，可以作出不批准逮捕或者不予逮捕的决定：（一）属于预备犯、中止犯，或者防卫过当、避险过当的；（二）主观恶性较小的初犯，共同犯罪中的从犯、胁从犯，犯罪后自首、有立功表现或者积极退赃、赔偿损失、确有悔罪表现的；（三）过失犯罪的犯罪嫌疑人，犯罪后有悔罪表现，有效控制损失或者积极赔偿损失的；（四）犯罪嫌疑人与被害人双方根据刑事诉讼法的有关规定达成和解协议，经审查，认为和解系自愿、合法且已经履行或者提供担保的；（五）犯罪嫌疑人认罪认罚的；（六）犯罪嫌疑人系已满14周岁未满18周岁的未成年人或者在校学生，本人有悔罪表现，其家庭、学校或者所在社区、居民委员会、村民委员会具备监护、帮教条件的；（七）犯罪嫌疑人系已满75周岁的人。