掩隐罪与帮信罪的区分

掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪与帮信罪的区分

作者：邱鹏宇 石家庄新华区检察院

[资料链接，点击蓝字］李勇：帮助信息网络犯罪活动罪司法适用的六大问题

喻海松:帮信罪的规则整理与理解适用

孙国祥：帮信罪及其关联罪名的区分（“跑分”“黑吃黑”“支付结算”等行为性质）

张明楷刘艳红周加海等关于帮信罪的讨论

判例:出售银行卡后黑吃黑,帮信罪和盗窃罪并罚(《人民法院报》)

随着我国打击电信诈骗犯罪活动的力度不断加大，在基层司法机关，帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称“帮信罪”）的受理数量已经跃居第三位，仅次于危险驾驶罪和盗窃罪。但是实践中其往往容易与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪（以下简称“掩隐罪”）相混淆。

有论者喜欢从主观明知方面区分二者，但是一方面，二者的主观明知本身并无多大区别，帮信罪是“明知”他人利用信息网络实施犯罪，掩隐罪是“明知”为犯罪所得及其产生的收益，从实质上来讲，均属于“明知”该笔资金的来路不正，上游行为存在违法犯罪的高度盖然性。且二者对上游犯罪的“明知程度”均应属于概括性明知，即不必知道上游犯罪的嫌疑人具体情况、犯罪实施情况等，否则将属于上游犯罪的共犯而不能单独成罪。有论者主张区分二者“明知”的程度，但是区分二者明知程度在取证方面难度极大，在许多情况下只能依赖于嫌疑人的供述和辩解，因此一味强调二者主观明知上的区别，反而更容易造成适用混乱。笔者尝试从法益侵害性角度出发对二者的区别与适用阐述浅见，以期有所裨益。

一、两者侵害的法益有所不同

帮信罪规定于《刑法》第二百八十七条之二，位列第六章第一节“扰乱公共秩序罪”中。所谓公共秩序，通常指为维护社会公共生活所必需的秩序，例如通讯管理秩序、生产秩序、生活秩序等。帮信罪多发的是提供个人储蓄卡、信用卡用于他人“跑分”、“刷流水”等，该种行为不仅影响金融机构对银行卡的正常管理，且对上游违法犯罪行为的实施过程会产生极大地帮助作用。因此，帮信罪是在上游犯罪的实施过程中出现的，其本质上仍属于上游犯罪行为的帮助行为，只不过根据《刑法》的规定，将其予以正犯化了。换言之，若没有《刑法》第二百八十七条之二的规定，该帮助行为可能构成上游犯罪的帮助犯。而掩隐罪规定在《刑法》第三百一十二条，位列第六章第二节“妨害司法罪”中，说明掩隐罪侵犯的主要是司法机关的正常司法工作。上游犯罪行为所产生的的犯罪所得、犯罪所得收益是需要依法追缴的，或者发还被害人，或者上缴国库。但是，窝藏、转移、收购、代为销售等行为会对司法机关依法追缴违法所得产生阻碍，甚至成为不可能。因而掩隐罪是在上游犯罪完成后，为帮助上游犯罪逃避处罚而实施的妨害司法的行为。

因此，在判断行为人侵害的是何种法益时，可以从行为时间节点来看。如果该行为发生于上游犯罪实施过程当中，此时尚不构成对司法工作的阻碍，认定构成帮信罪即可，若该行为发生时，上游犯罪已经完成，则该行为事实上对司法工作会产生扰乱和阻碍作用，不能再属于帮信行为，而是掩饰、隐瞒行为。另外，从这两个罪名的表述上来看，帮信罪是明知他人利用信息网络实施犯罪，掩隐罪是明知是犯罪所得及其产生的收益，既然是犯罪所得，则必然是上游犯罪行为已经完成，而不能是实施过程当中。

二、两者的法益侵害程度存在竞合与递进关系

前已述及，两者在主观明知方面存在极大的相似性，在客观行为上往往也有许多相似之处。此时应着重考虑犯罪行为侵害法益的严重程度。例如甲无正当理由出租、出售个人银行卡给他人进行转账、套现等行为，此时即构成帮信罪。但是若甲一方面无正当理由出租、出售个人银行卡给他人用于信息网络犯罪活动，另一方面又根据上线的要求，再次将资金以转账、套现等形式进行转移，实践中有时会仅定掩隐罪，而将个人提供银行卡的行为仅作为量刑情节考虑，实质上，再次转账、套现等行为属于独立的法益侵害行为，笔者认为按数罪并罚更为适宜。再换个角度考虑，若行为人不仅个人提供银行卡为上游的信息网络犯罪提供支付结算等帮助，同时为获取高额报酬，又根据上线要求，四处发展下线，收集他人银行卡用于帮助上游犯罪实施转账、套现等行为，此时该行为的法益侵害程度已经明显超过帮信罪，定掩隐罪更为合适，同时也可能会构成妨害信用卡管理罪，需择一重论处。

三、关于掩隐罪入罪数额的认定

2021年4月15日起实施的《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中，删除了2015年该《解释》中第一条第一款第一项“掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值三千元至一万元以上的”，实践中造成一些困扰，部分司法机关认为删除该条规定会造成大量窝藏、转移、收购犯罪所得及其产生的收益不满十万元的行为无法得到处罚。但是笔者认为，首先这样理解与我国加大反洗钱力度的现实情况不相符合。其次，掩隐罪以上游犯罪事实的成立为前提，上游犯罪事实不成立，或者上游违法行为尚不构成犯罪时，掩隐罪便也失去了成立空间。因此，2021年的《解释》之所以取消第一条第一款第一项，其目的应该是为了加大掩隐罪的打击力度，只要上游犯罪事实成立，能够构成犯罪，则掩隐行为即可构罪。