郑思琪律师解答：商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息?我们一般认为,客户信息虽具有一定的秘密性，但仅客户信息不能直接为公司带来经济利益和实用价值，不应认定为商业秘密?
（一）商业秘密侵权行为类型
《反不正当竞争法》所规制的侵犯商业秘密的行为包括以下四种：
1.以不正当手段获取商业秘密
该项所称的“不正当手段”包括：盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或其他不正当手段。侵权人以违反法律规定或者公认的商业道德的方式获取权利人的商业秘密的，应当认定属于“以其他不正当手段获取商业秘密”。
2.披露、使用或者允许他人使用以不正当手段获取的商业秘密
该项所称的“使用”，是指侵权人在生产经营活动中直接使用商业秘密，或者对商业秘密进行修改、改进后使用，或者根据商业秘密调整、优化、改进有关生产经营活动，应当认定属于“使用商业秘密”。
3.违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密
该项所称的“保密义务”包括：根据法律规定或者合同约定所承担的保密义务。此外，即使当事人未在合同中约定保密义务，但根据诚信原则以及合同的性质、目的、缔约过程、交易习惯等，侵权人知道或者应当知道其获取的信息属于权利人的商业秘密的，应当认定侵权人对其获取的商业秘密承担保密义务。
4.帮助侵权：教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密
（二）其他主体侵犯商业秘密的认定
侵犯商业秘密的侵权人一般是经营者，但《反不正当竞争法》中还规定了以下侵犯商业秘密的其他主体。
1.经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织
经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前述违法行为的，视为侵犯商业秘密。
2.第三人共同侵权
第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施侵犯商业秘密的行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。
商业秘密权利人的“员工、前员工”包括：法人、非法人组织的经营、管理人员以及具有劳动关系的其他人员。
前述“员工、前员工”是否有渠道或者机会获取权利人的商业秘密，可以考虑与其有关的下列因素进行认定：
（1）职务、职责、权限；
（2）承担的本职工作或者单位分配的任务；
（3）参与和商业秘密有关的生产经营活动的具体情形；
（4）是否保管、使用、存储、复制、控制或者以其他方式接触、获取商业秘密及其载体；
（5）需要考虑的其他因素。
3.监督检查部门及其工作人员的保密义务
监督检查部门及其工作人员对调查过程中知悉的商业秘密负有保密义务。
监督检查部门的工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊或者泄露调查过程中知悉的商业秘密的，依法给予处分。
（三）商业秘密侵权诉讼
1.举证责任
根据《反不正当竞争法》第三十二条规定：在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。
商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：
（一）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；
（二）有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；
（三）有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。
关于该条第（一）项中“实质上相同”的认定：被诉侵权信息与商业秘密不存在实质性区别的，人民法院可以认定被诉侵权信息与商业秘密构成反不正当竞争法第三十二条第二款所称的实质上相同。
人民法院认定是否构成前款所称的实质上相同，可以考虑下列因素：
（1）被诉侵权信息与商业秘密的异同程度；
（2）所属领域的相关人员在被诉侵权行为发生时是否容易想到被诉侵权信息与商业秘密的区别；
（3）被诉侵权信息与商业秘密的用途、使用方式、目的、效果等是否具有实质性差异；
（4）公有领域中与商业秘密相关信息的情况；
（5）需要考虑的其他因素。
2.排除侵权的情形
从权利限制的角度看，商业秘密侵权的例外情形包括自行研发和反向工程，这两种情形中行为人不是通过不正当手段获得商业秘密，不侵犯商业秘密权利人的权利。
反向工程，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。被诉侵权人以不正当手段获取权利人的商业秘密后，又以反向工程为由主张未侵犯商业秘密的，人民法院不予支持。
3.行为保全
被申请人试图或者已经以不正当手段获取、披露、使用或者允许他人使用权利人所主张的商业秘密，不采取行为保全措施会使判决难以执行或者造成当事人其他损害，或者将会使权利人的合法权益受到难以弥补的损害的，人民法院可以依法裁定采取行为保全措施。
前述情形属于民事诉讼法第一百条、第一百零一条所称情况紧急的，人民法院应当在四十八小时内作出裁定。
4.诉讼中的保密措施
对于涉及当事人或者案外人的商业秘密的证据、材料，当事人或者案外人书面申请人民法院采取保密措施的，人民法院应当在保全、证据交换、质证、委托鉴定、询问、庭审等诉讼活动中采取必要的保密措施。
违反前述保密措施的要求，擅自披露商业秘密或者在诉讼活动之外使用或者允许他人使用在诉讼中接触、获取的商业秘密的，应当依法承担民事责任。构成民事诉讼法第一百一十一条规定情形的，人民法院可以依法采取强制措施。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
5.侵犯商业秘密刑事案件与民事案件的关系
（1）证据的审查和收集：人民法院审理侵犯商业秘密民事案件时，对在侵犯商业秘密犯罪刑事诉讼程序中形成的证据，应当按照法定程序，全面、客观地审查。
由公安机关、检察机关或者人民法院保存的与被诉侵权行为具有关联性的证据，侵犯商业秘密民事案件的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集，申请调查收集的，人民法院应当准许，但可能影响正在进行的刑事诉讼程序的除外。
（2）赔偿数额的认定：当事人主张依据生效刑事裁判认定的实际损失或者违法所得确定涉及同一侵犯商业秘密行为的民事案件赔偿数额的，人民法院应予支持。
权利人已经提供侵权人因侵权所获得的利益的初步证据，但与侵犯商业秘密行为相关的账簿、资料由侵权人掌握的，人民法院可以根据权利人的申请，责令侵权人提供该账簿、资料。侵权人无正当理由拒不提供或者不如实提供的，人民法院可以根据权利人的主张和提供的证据认定侵权人因侵权所获得的利益。
（3）中止审理：当事人以涉及同一被诉侵犯商业秘密行为的刑事案件尚未审结为由，请求中止审理侵犯商业秘密民事案件，人民法院在听取当事人意见后认为必须以该刑事案件的审理结果为依据的，应予支持。
（四）商业秘密侵权责任承担
1.民事责任：停止侵害与返还或销毁
人民法院对于侵犯商业秘密行为判决停止侵害的民事责任时，停止侵害的时间一般应当持续到该商业秘密已为公众所知悉时为止。依照前述规定判决停止侵害的时间明显不合理的，人民法院可以在依法保护权利人的商业秘密竞争优势的情况下，判决侵权人在一定期限或者范围内停止使用该商业秘密。
权利人请求判决侵权人返还或者销毁商业秘密载体，清除其控制的商业秘密信息的，人民法院一般应予支持。
2.民事赔偿：赔偿数额计算规则与惩罚性赔偿
（1）一般计算规则：因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额的一般计算规则，即按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。
确定赔偿数额时对商业秘密的商业价值的考虑：因侵权行为导致商业秘密为公众所知悉的，人民法院依法确定赔偿数额时，可以考虑商业秘密的商业价值。人民法院认定前述所称的商业价值，应当考虑研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素。
确定赔偿数额时对商业秘密许可使用费的参照：权利人请求参照商业秘密许可使用费确定因被侵权所受到的实际损失的，人民法院可以根据许可的性质、内容、实际履行情况以及侵权行为的性质、情节、后果等因素确定。
（2）法定赔偿额：经营者违反反不正当竞争法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。
人民法院依照该款确定赔偿数额的，可以考虑商业秘密的性质、商业价值、研究开发成本、创新程度、能带来的竞争优势以及侵权人的主观过错、侵权行为的性质、情节、后果等因素。
（3）惩罚性赔偿：恶意侵犯商业秘密的惩罚性赔偿，即经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。
3.行政罚款：
经营者以及其他自然人、法人和非法人组织违反反不正当竞争法第九条规定侵犯商业秘密的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法所得，处十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上五百万元以下的罚款。