为深入贯彻落实民营企业座谈会的重要讲话精神，3月22日，天地人律师事务所刑辩漫谈第五期活动圆满举行。本次活动由湖南省法学会民营经济法治研究会主办，天地人承办，以“民营企业职务犯罪风险与防范”为主题，汇聚法律实务专家与学者，通过案例剖析与专题研讨，为民营企业合规建设提供专业指引。近100名民营企业家、司法机关工作人员、律师、学者、学生等各界人士莅临现场听课，并与嘉宾互动交流。

      主题分享环节，湖南省民营经济法治研究会常务副会长、中南大学法学院特聘教授、博士生导师张会长从五个方面深入讲解了民营企业腐败行为防治，提出从法律完善到企业合规的多维度治理路径。他强调，平等对待民营经济是经济发展最重要、关键的问题，必须一体化惩处民营企业内部腐败行为，并通过实际案例阐释此前刑法对国有企业和民营企业的差异化对待，导致处罚漏洞，亟需实现“同罪同责同罚”。关于如何落实“同罪同责同罚”，张会长认为要实现从身份到行为的转变。针对民营企业腐败行为的治理路径，他建议加强对民营企业内部腐败行为防治力度，促进民营经济健康发展。目前，民营企业职务犯罪案件查处面临案件发现难、证据搜集难、追赃挽损难且司法经验不足、难以把握平衡的现实问题，为建立长效治理机制，张会长提出四点建议：一是合规经营，企业必须规范；二是要重视法务服务、对法律风险做好防范；三是企业在设立制度时，权力必须制约；四是要树立健康的企业文化、守法方能行稳致远。

      天地人合伙人肖律师以“民营企业职务犯罪辩护思路探析”为主题，讲述了曾经办理的一个民营企业家涉嫌挪用资金罪案例，其以案件存在的挪用资金的目的、返还资金的及时性、集体研究行为的定性三个争议焦点为辩护突破口，结合挪用资金罪的法律规定，成功取得了良好的辩护效果，为现场律师提供了同类案例详细的辩护思路。同时，肖律师指出民营企业职务犯罪的三个特点，即职务犯罪率高、司法机关取证困难、刑民交叉问题复杂。

      北京德和衡（长沙）律师事务所主任、湖南大学法学院兼职教授段主任着眼于民营企业行贿犯罪的风险与防范，对其成功承办的三个民营企业、民营企业家涉嫌单位行贿罪、对非国家工作人员行贿罪案例分享了自己的辩护思路，让现场观众深受启发。其指出了三个案例揭示的犯罪风险，并提出民营企业行贿犯罪的四项防范措施，一是针对行贿行为制定内部规范与程序；二是利用法律讲座、廉洁培训等措施，从思想上杜绝行贿土壤；三是利用信息技术构建智能防线；四是加强与政府和司法机关的沟通合作。

      圆桌环节，嘉宾就本期主题进行交叉探讨，并与现场观众进行互动交流。

      提问一：一人公司股东是否存在涉嫌职务侵占罪、挪用资金罪的问题？

      段主任：一人公司的股东完全可能涉嫌职务犯罪。一人公司仍然适用公司法。特别要注意的是，一人公司和个人独资企业存在很大区别，个人独资企业适用独资企业法，个人独资企业的股东利用职务便利将资金据为己有或挪作他用是不构成犯罪的，因为个人独资企业自然人投资人承担的是无限连带责任。个人独资企业聘用的人员利用职务之便实施侵占和挪用则是构成职务犯罪的。但在司法实践中，一人公司的股东是否构成职务犯罪，仍应具体情况具体对待。

      提问二：股东全部是家族成员的有限责任公司（家族企业），实际控制人是否可能涉嫌职务侵占罪、挪用资金罪？

      肖律师：如果说公司的实际控制人挪用了公司的财产或者是把公司的财产据为己有，侵犯的还是公司的财产权。挪用资金罪、职务侵占罪最终侵犯的法益还是公司的财产权。哪怕是家族企业并不影响行为本身是一个犯罪行为。

      提问三：当控股股东个人资产与公司资产混同时，控股股东是否可能涉嫌职务侵占罪、挪用资金罪？

      张会长：民营企业内部职务犯罪防治的问题是一个非常复杂的问题，在此问题上，应当要处理三个平衡的关系：第一个是法律的理想规定和现实的操作，第二个问题是要恰当的处理公权的介入与私权的界分之间的关系，第三个是要慎重的处理保护民营企业、保护民营企业的财产与保护民营企业员工的合法的权利之间的平等。在这样三个平衡的前提下来讨论法律问题。个人的资产与企业的财产混同是很多中小型民营企业都有的问题，如果要从法律的理想规定来看，公司的资产都是一个法人的财产，都有社会责任。但是从实际的情况来看，查办这些案件，第一是有没有可能取到完整的证据链条；第二，对这种案件进行起诉的必要性有多大。很多情况下比如职务侵占罪、挪用资金罪、非国家工作人员受贿罪都演化成企业内斗的一个工具，社会意义就要大打折扣，在司法实践中，刑事司法手段的介入要非常的谨慎。

      提问四：股东利用职务之便侵占其他股东的股权，是否可能涉嫌职务侵占罪？

      肖律师：股权只能说是股东的财产，如果利用职务上的便利侵占了公司其他股东的股权，是不构成职务犯罪的。但是如果利用职务上的便利或者通过其他的一些方式把别人的股权占有，有可能涉嫌其他的犯罪。但是肯定是不可能构成职务侵占或者是挪用资金罪的。

      提问五：单位临时工等正式职工以外的人员能否成为职务侵占罪、挪用资金罪的主体？

      段主任：我们不是以一个身份来判断是否会构成这个犯罪，实际上要判断一个行为是否构成犯罪，我们仍然要坚持犯罪构成的审查判断标准。如果这个所谓的临时工，他被赋予了相应的职权，他有相应的职责，他在这个职务上面利用了职务上的便利，侵吞公司的款项，或者是挪用公司的款项，仍然可以构成职务侵占罪和挪用资金罪。

      提问六：实际施工人利用挂靠企业委托、授权实施损害挂靠企业利益的行为，是否构成职务侵占罪、挪用资金罪？

      张会长：我从三个层面来进行回答。首先，挂靠是社会主义市场经济秩序不健全的一个表现，在建筑行业挂靠的行为非常常见，由挂靠引起的法律纠纷也非常多，给司法机关的处理带来了很多棘手的问题。所以我们在座的民营企业家、律师，对挂靠的行为要心存警惕，把风险防控在事前。我们以前也处理过挂靠的一个案件，一个人从公司里面离职后拿走了大量的空白合同，签了很多协议，最后这个协议履行不了。对这样的案件，我觉得从民事的角度，如果是挂靠，又给空白的合同，给授权，当然是一个合法的行为，被挂靠的公司当然要承担责任，这是一个表见代理的问题。从刑事的角度来处理这个问题，第一，我的基本观点是这种行为不构成职务侵占罪，不是公司、企业内部的员工，不可能构成职务侵占罪；第二个层面，也有可能构成职务侵占罪，因为能够挂靠到公司去，往往内部有人共同实施了一个侵占公司财产的行为，公司应得的利润没有回归公司的行为。在这种情况下，没有身份的人从属于有身份的人，都应该构成职务侵占罪或者挪用资金罪。第三个层面，如果内外没有勾结，那可能构成合同诈骗罪、盗窃罪，刑法也是有兜底性规定的，总之对挂靠这个问题，我觉得还是要把风险走在前面。

      提问七：经济纠纷型（行为人和受害人存在经济纠纷）挪用资金/职务侵占应当如何定性？

      翟主任：这是两个法律关系，一个是债权债务关系，一个是职务上的管理关系，两个问题交织在一起了。如果员工已经向公司提出了，公司不给，且正好是在履行职务的过程中，把财物扣留了进行冲抵，其是为了取得自己应有的利益，则不构成职务犯罪；但是如果范围上超过了，那超过部分就具有了非法占有目的，这部分则构成职务犯罪。因此，这一问题不能一概而论，关键要判断其是否以经济纠纷为名，是不是侵犯了公司的利益，是不是侵犯了公司财产的使用权，处理这一问题一定要去掉面纱、揭开本质。另外，律师、侦查机关、公诉机关、审判机关首先要把事实搞清楚。我们办案一定要细致，做到有根有据。

      活动最后，天地人律师事务所党委书记、主任、湖南省优化经济发展环境律师援助中心主任、湖南省台商法律服务中心主任翟主任进行了活动点评。

      翟主任高度评价了三位主讲人的分享，认为主讲人提出的问题和观点十分精准、很有针对性，这对法律工作者厘清实务困惑极具价值。他强调了导致职务犯罪形成的立法前端问题，当前在“预防性”的问题上存在短板。针对民营企业只有形式准入的监督，而缺少运营时实际监督的困境，需建立全周期的监管体系。另外，还要防范将职务犯罪异化为股东内斗工具的现象，司法机关不应成为企业借助公权力来实现私权利的帮凶。从外部环境来说，预防职务犯罪的产生，要严防入口关，该追究的追究，预防不该追究的被错误追究。对此，可以通过检察建议、司法建议推动源头治理。最后，翟主任表示，刑辩漫谈的系列活动是响应中央优化营商环境部署的具体实践，更是服务国家发展战略的重要举措，希望大家聚焦司法实践中的真问题，为构建“新型”政商关系、保护民营经济创新活力贡献智慧，共同以法治力量护航中国式现代化进程。（为保护他人隐私，除作者本人，其他人名皆隐去）