时间：2022.05.14                 作者：周付生团队黄晓妺律师                     来源：天地人律师事务所

2021年3月1日起施行的《刑法修正案（十一）》对刑法第二百一十四条销售假冒注册商标的商品罪罪状表示由“销售金额数额较大”修改为“违法所得数额较大或者有其他严重情节”，从而使得“违法所得数额”成为了销售假冒注册商标的商品罪的法定追诉标准。但对于销售假冒注册商标的商品案件中行为人的违法所得如何认定，实践中暂未出台没有相应的司法解释，而对“违法所得数额”的认定在我国司法实践中一直存在争议。针对如何认定销售假冒注册商标的商品罪违法所得的问题，笔者提出鄙见。

我国刑法条文及司法解释中有若干“违法所得数额”的表述。司法实践中，违法所得数额认定的争议主要有以下两种观点：

观点一

违法所得数额指获利数额

认定依据：

●   最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕30号）第十七条第二款规定：本解释所称“违法所得数额”，是指获利数额。

●   最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2012〕6号）第十条规定：违法所得，是指通过内幕交易行为所获利益或者避免的损失。

●   《最高人民法院研究室关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见》明确，非法经营罪中的“违法所得”，应是指获利数额，即以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入（即非法经营数额），扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。

观点二

违法所得数额等于销售金额或销售收入

认定依据：

●   《中华人民共和国刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。基于节约司法成本，便于刑事打击的价值取向，违法所得数额是指通过实施犯罪直接、间接产生、获得的任何财产，无需扣除生产、销售成本。

●   最高人民法院、最高人民检察院《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕29号）第十七条第三款规定：本解释所称“违法所得”，是指实施刑法第三百三十八条（污染环境罪）、第三百三十九条（非法处置进口的固体废物罪、擅自进口固体废物罪）规定的行为所得和可得的全部违法收入。

●   最高人民法院、最高人民检察院《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》第六条规定：通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产，应当认定为刑事诉讼法第二百八十条第一款规定的“违法所得”。

律师观点

销售假冒注册商标的商品罪中“违法所得数额”应当为获利数额

1.“违法所得数额”区别与“销售金额”符合立法本意

在刑法修正案（十一）出台之前，销售假冒注册商标的商品罪就存在“销售金额”与“违法所得数额”两个不同概念。查清“销售金额”是为确定行为人定罪量刑的标准，而查清“违法所得数额”则是为了确定罚金。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条，“销售金额”是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。而在刑法修正案（十一）出台之前，本罪的“违法所得数额”在司法实践中一般是计算因销售假冒注册商标的商品所获得的利益，其中并不包括经营成本，即获利金额。故修法前本罪的“违法所得数额”明显区别于“销售金额”。

在原本就存在“销售金额”与“违法所得数额”两个不同概念的前提下，法条已明确将本罪罪状表示由“销售金额数额较大”修改为“违法所得数额较大或者有其他严重情节”。如认为“违法所得数额”就是指“销售金额”，则本次修改失去了意义。

2.从体系解释的角度，“违法所得”应当区别于“销售金额”

最高人民法院、最高人民检察院制定的办理侵犯知识产权刑事案件系列司法解释中分别存在非法经营数额、违法所得数额以及销售金额三个概念。

在《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条明确规定“非法经营数额”是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。对“非法经营数额”的规定与该解释中对“销售金额”的规定，其概念极为接近。而“非法经营数额”与在办理侵犯知识产权刑事案件系列司法解释中规定“违法所得数额”明显属于两种不同的概念。本次修法既然没将“销售金额”改为概念更为相似的“非法经营数额”，而是改为了“违法所得数额”。那么修法后本罪的“违法所得数额”的含义应当与此前办理侵犯知识产权刑事案件系列司法解释中规定“违法所得数额”的含义保持协调。否则将使得该系列司法解释就“违法所得数额”的概念明显冲突，破坏体系的一致性。

3.将“违法所得数额”认定为获利数额更有利于区分“造假者”与“售假者”法律责任

在侵犯商标权的刑事案件中，“造假者”是通过造假行为侵犯法益、获取收益，“售假者”是通过售假行为侵犯法益、获取收益。在不属于共同犯罪的前提下，对“造假者”与“售假者”应当就其参与不同环节分别评价。

“售假者”的“销售金额”事实上包括“造假者”的“非法经营数额”，以“销售金额”作为“售假者”的入罪标准，实质上也是将“造假者”的“非法经营数额”部分的重复计算。客观上，即对“售假者”的法律责任追究有失公平，也不利于区分“造假者”与“售假者”法律责任。对“售假者”的“违法所得数额”应限定在售假环节获取的直接收益。故笔者认为这可能也是刑法修正案（十一）对本罪的修改的一个重要考量因素。

还值得注意的是，2020年9月14日生效的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》中明确“违法所得数额”是该节罪名罚金的基数。如果认为修法后“售假者”的“违法所得数额”等同先前的“销售金额”，涵盖“造假者”的“非法经营数额”，也将造成对同一商品侵犯商标权的“造假者”与“售假者”适用罚金刑的极大不公。