一、引言
随着我国法律、政策的推动，以及债务人、债权人、地方政府、社会公众等观念的转变，“破产”不再是债务人、债权人走投无路下的被迫选择，而逐渐成为其化解风险、及时止损的主动措施。在此情形下，不乏一些仍具有生产经营能力和价值的企业进入破产程序。
具有生产经营能力的企业进入破产程序，首先面临的就是是否继续营业的问题。我国《破产法》及相关司法解释对于企业进入破产程序后继续营业的规定，散见于数个条文中，且内容较为简单。这一现状使得法院、管理人、债务人、债权人在面临涉及债务人继续营业的问题时缺乏系统的、可操作性强的的指引。
笔者依据《破产法》及相关司法解释的规定，结合团队在破产案件的中的实际操作，对企业进入破产程序后的继续营业问题予以探讨。
二、立法现状
关于企业进入破产程序后继续营业的问题，我国《破产法》第二十五条规定，“管理人履行下列职责：......（五）在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业......”第二十六条规定，“在第一次债权人会议召开之前，管理人决定继续或者停止债务人的营业或者有本法第六十九条规定行为之一的，应当经人民法院许可。”第六十一条规定，“债权人会议行使下列职权：......（五）决定继续或者停止债务人的营业......”第七十三条规定，“在重整期间，经债务人申请，人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。有前款规定情形的，依照本法规定已接管债务人财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务，本法规定的管理人的职权由债务人行使。”第七十四条规定，“管理人负责管理财产和营业事务的，可以聘任债务人的经营管理人员负责营业事务。”第七十五条规定，“......在重整期间，债务人或者管理人为继续营业而借款的，可以为该借款设定担保。”第八十条规定，“债务人自行管理财产和营业事务的，由债务人制作重整计划草案。管理人负责管理财产和营业事务的，由管理人制作重整计划草案。”
三、债务人继续营业的决策主体及程序
根据法律规定，企业进入破产程序后，第一次债权人会议召开前由管理人决定债务人是否继续营业并报请人民法院许可。第一次债权人会议召开后企业的继续营业问题，由债权人会议决定。
管理人已经做出继续营业的决定并经人民法院许可后，是否还应将“继续债务人营业”作为表决事项提交债权人会议表决？一般认为，根据《破产法》的规定，法律仅授予管理人在第一次债权人会议召开之前决定继续债务人营业，为暂时性的授权。第一次债权人会议召开时（以后），此等权力归属于债权人会议，因此管理人应向债权人会议提交相关表决事项，由债权人投票表决。
笔者认为，此种制度设计值得商榷。在实务中，若管理人决定继续债务人营业并经人民法院许可，但却未获债权人会议表决通过，将不利于债务人破产程序的平稳推进，且有可能损害债权人、债务人及相关各方的利益。
在实务中，债权人对企业经营状况的了解高度依赖管理人，且一般债权人缺乏判断债务人是否应当继续营业的能力。因此，笔者认为可将继续债务人营业的事项完全由管理人决定及人民法院许可。管理人决定继续债务人营业的，应向法院提交继续经营的方案，必要时法院可以征求债务人及相关债权人的意见。
四、债务人继续营业的条件
管理人继续债务人营业的决定，应在接管债务人财产并调查后，再结合债务人的实际情况作出。笔者认为，债务人继续经营应同时满足以下两个条件。
（一）有利于债权人和债务人的利益
《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第三十三条规定：“债务人自宣告之日起停止生产经营活动。为债权人利益确有必要继续经营的，须经人民法院许可。”
因此，企业进入破产程序后继续经营的首要条件就是要有利于债权人、债务人及相关各方的利益。具体来说，对于破产清算的企业应有利于提高债权人的清偿率，有利于债务人财产价值的最大化；对于直接申请重整，或者计划申请清算后转为重整的企业，继续经营应当有利于提升企业的重整价值、有利于重整投资人的招募。否则，债务人继续经营将失去意义。
（二）有切实可行的继续经营方案
企业进入破产程序，大多都是因生产经营遇到严重问题，因而切实可行的继续经营方案就显得尤为重要。继续经营方案应包括必要性分析、可行性分析、管理制度、人员安排、资金来源、经营计划等等内容。
五、债务人继续营业的模式
管理人决定继续债务人营业并经法院许可后，或者债权人会议决定继续债务人营业后，核心问题是债务人如何继续经营。笔者认为可根据债务人情况的不同，分别采取以下方式继续债务人的营业。
（一）在管理人的监管下，债务人自行管理财产和营业事务
我国《破产法》第七十三条规定，“在重整期间，经债务人申请，人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。有前款规定情形的，依照本法规定已接管债务人财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务，本法规定的管理人的职权由债务人行使。”
根据上述规定，进入重整程序且继续营业的企业，债务人在取得人民法院批准的情况后，在管理人的监管下，可以自行管理财产和营业事务。进入破产清算程序的企业，在破产清算期间能否采用此种模式继续营业，法律并无明确规定。
笔者认为，只要债务人现有的生产经营体系能够正常运行，以及债务人自行管理人财产和营业事务不损害债权人及其他相关方的利益，无论是破产清算还是重整，均可采取债务人自行管理财产和营业事务的模式继续债务人营业。
采用此种模式继续债务人营业的，根据法律规定，管理人需向债务人交还前期交接的财产和营业事务，管理人的职能也同样由债务人行使，此时管理人主要履行监管职责。笔者认为，管理人应主要从经营计划的制定与落实、资金往来、印章使用、合同签订、人事任免、法律风险防控等方面对债务人的营业进行监管，定期形成监管报告向债务人反馈，同时向人民法院报告。
（二）管理人自行负责管理财产和营业事务，聘请债务人的经营管理人员负责营业事务
我国《破产法》第七十四条规定，“管理人负责管理财产和营业事务的，可以聘任债务人的经营管理人员负责营业事务。”
根据该规定，管理人也可自行负责管理债务人的财产和营业事务。鉴于企业运营是十分复杂和专业的，无论是律师事务所、会计师事务所，还是破产清算公司，都难以具备对立运营公司的能力。因此法律又管理人可以聘请债务人的管理人员负责营业事务，但是债务人财产仍由管理人负责管理。
此种模式适用于债务人未向法院申请自行管理财产和营业事务，或者虽经申请但法院认为不适宜由债务人自行管理的情形。与第一种模式相比，管理人由监管者变为决策者，需要对债务人继续经营的各种事项进行决策和管理。
（三）管理人自行负责管理财产和营业事务，聘请第三方人员负责营业事务
管理人自行负责管理财产和营业事务的情况下，管理人除了聘请债务人的经营管理人员负责营业事务，能否聘请第三方人员负责营业事务？对此法律并未予以规定。
笔者认为，在债务人的经营管理人员不愿接受管理人聘请，或者其自身能力不足以负责债务人营业事务的情况下，管理人可以聘请第三方专业人员负责债务人的营业事务。
为确保公平公正，管理人聘请第三方人员负责债务人营业事务的，应首先取得人民法院的批准，并采取公开招募的方式选定。