【基本案情】赵某为放贷谋取高额利息，苦于没有资金，遂找张某商议，让张某以自己名义去银行办理信用卡后交给赵某透支放贷，并承诺支付张某高于银行的利息。张某于是以自己名义办理信用额度为10万元的信用卡，激活后交付赵某使用，双方约定由赵某负责按期还信用卡透支的金额。后赵某收不回贷出的资金，自身又没有能力偿还透支的10万元。银行多次以电话、信函方式向张某进行催收，张某均告知赵某，并留有通话录音、短信等证据。但赵某始终未归还银行欠款本息。

【分歧意见】实践中,信用卡登记持卡人与实际使用人不一致的情况渐趋增多。在借用关系下，信用卡申领人与实际使用人不一致，实际使用人恶意透支信用卡时，如何进行评价，实践中存在争议。

第一种观点认为，赵某和张某构成“恶意透支”型信用卡诈骗罪的共犯。张某作为登记持卡人主观上明知或放任实际使用人恶意透支，客观上又没有采取及时有效的措施以尽到还款义务，构成信用卡诈骗罪，实际使用人赵某构成共犯。

第二种观点认为，赵某构成“冒用他人”型信用卡诈骗罪。将实际使用人确定为恶意透支型信用卡诈骗罪的犯罪主体，将面临着缺乏联系方式难以实现有效催收、债权债务关系难以确定等诸多困难，不利于刑事追诉；《银行卡业务管理办法》等相关规定明确仅申领人方可持有使用信用卡，既然实际使用人无权使用信用卡，就谈不上恶意透支；实际使用人恶意透支信用卡的，无论如何取得，均可以适用“冒用他人信用卡”的规定进行惩治。

第三种观点认为，赵某单独构成“恶意透支”型信用卡诈骗罪。实际使用人赵某恶意透支不归还的行为，侵害了信用卡管理秩序，从刑法实质解释的角度出发，可以将其纳入该罪犯罪主体；在出借情况下，实际使用人与登记持卡人之间往往留有联系方式，并不影响银行进行有效催收。

【争议焦点】赵某作为信用卡实际使用人，其借用张某信用卡的行为是否属于冒用他人型信用卡诈骗？“恶意透支”型信用卡诈骗罪的主体是否包含信用卡实际使用人？张某是否要对赵某恶意透支的行为负刑法上的责任？

【本人观点】

一、赵某作为信用卡实际使用人，其借用张某信用卡的行为不属于冒用他人型信用卡诈骗。

依据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条之规定，冒用他人信用卡和恶意透支信用卡都是信用卡诈骗罪的表现形式，但两高《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条对两种不同形态的信用卡诈骗规定了不同起刑点。前者“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”相关起刑点分别为5000元、5万元、50万元，后者分别为1万元、10万元和100万元。因此，甄别哪种形态的信用卡诈骗是区分罪与非罪、量刑的关键。

第五条还规定，“冒用他人信用卡”包括以下情形：拾得他人信用卡并使用的；骗取他人信用卡并使用的；窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；其他冒用他人信用卡的情形。换言之，“冒用”未征得信用卡申领人同意，违背了申领人意愿。顾名思义，借用他人信用卡获得了信用卡申领人同意，与冒用有本质区别。本案中，赵某事先征得张某的同意使用其信用卡，其不符合冒用他人型信用卡诈骗罪的构成要件。

二、“恶意透支”型信用卡诈骗罪的主体应包含信用卡实际使用人。

根据相关法律规定，恶意透支是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的行为。何为持卡人？《信用卡业务管理办法》及《中国人民银行支付结算办法》规定，信用卡仅限于合法持卡人本人使用，持卡人不得出租或转借信用卡。可见，银行业管理法中的持卡人仅指登记持卡人。有人据此将“恶意透支”型信用卡诈骗罪的主体仅限于“登记持卡人”。刑法及相关的司法解释并未明确“持卡人”的范围，司法实践中在处理该类案件上也存在争议。实践中，登记持卡人和实际使用人往往关系密切，联系频繁，银行通常能够有效地催收。笔者认为“恶意透支”型信用卡诈骗罪的主体不限于“登记持卡人”，实际使用人可以成为“恶意透支”型信用卡诈骗罪的。

首先，将“恶意透支”型信用卡诈骗罪主体限定为“登记持卡人”，混淆了刑事犯罪与民事违约的界限，有放纵犯罪之嫌。《银行卡业务管理办法》对持卡人出租或转借其信用卡及其帐户的行为处以罚款，实质是对持卡人民事违约行为的惩罚，目的在于确定当事人之间的民事关系，不能据此替代刑法评价。刑法评价具有独立性，重在关注行为的社会危害性，只要行为人的行为符合恶意透支的要件，侵犯信用卡管理秩序和公私财产所有权，就可能构成“恶意透支”型信用卡诈骗罪。本案中，张某违规出借信用卡不影响对实际使用人赵某恶意透支行为的刑法评价。

其次，将对恶意透支型的信用卡诈骗罪主体解释为包含实际使用人，符合法条内涵。刑法规定的主体是“持卡人”，但并未限定为登记持卡人还是实际持卡人。实际上，申领人为登记持卡人，借用人为实际持卡人，两者都属于合法持卡人，都可以纳入刑法第一百九十六条规定的的“持卡人”范畴。

再次，将实际使用人排除在“恶意透支”型信用卡诈骗罪主体范围外，有放纵犯罪之嫌。本案中，信用卡实际使用人赵某能够预测其高利放贷的行为会造成资金无法收回，其将没有能力偿还信用卡透支额度，为牟取高额利息，客观上实施了恶意透支的行为，侵犯了信用卡管理秩序和公私财产所有权，符合“恶意透支”型信用卡诈骗罪的构成要件，倘若将实际使用人排除在“恶意透支”型信用卡诈骗罪主体范围外，违背了法律面前人人平等原则，不利于维护信用卡管理秩序和公私财产所有权。

三、张某应对赵某恶意透支行为负刑法上的责任，并与赵某构成“恶意透支”型信用卡诈骗罪的共犯。

在实践案件中，登记持卡人往往辩称对借用人也即实际使用人的恶意透支行为不知情，主观上没有非法占有的故意，客观上也没有实施恶意透支行为，不构成“恶意透支”型信用卡诈骗罪。众所周知，高利放贷风险大，是违法行为。本案中，张某明知赵某借用其信用卡是为了高利放贷，仍将信用卡借给赵某透支使用，主观上对实际持卡人赵某的恶意透支持放任的态度，属于间接故意。认定为共同犯罪，符合刑法构成要件的规定，有利于促使登记持卡人谨慎使用自己的信用卡或账户，减少银行资金损失的风险，符合立法本意。