(作者：北京嘉传律师事务所 于是今律师 陈文昌律师)
公开募集证券投资基金（以下简称公募基金）是证券市场中的重要组成部分，公募基金管理人、托管人（以下简称基金机构）管理、运用基金资产，是否恪守信托精神，忠实于投资者最佳利益，履行谨慎勤勉的忠信义务，对能否建成高效、透明、有活力的现代资本市场具有很大影响。
如果基金机构违背忠信义务，侵害了中小基民的合法权益，则通过司法救济途径往往失灵。因为此时才发现，基金合同通过格式条款规定了争议解决的机制只有仲裁路径。例如，根据某《基金合同》“争议的处理和适用的法律”中约定：“因基金合同而产生的或与基金合同有关的一切争议，任何一方均有权将争议提交中国国际经济贸易仲裁委员会，按照中国国际经济贸易仲裁委员会届时有效的仲裁规则进行仲裁”条款，法院没有管辖权。
在网络搜索下著名十大基金机构的基金合同，惊人发现公募基金行业的一个心照不宣秘密：所有的公募基金机构在其公开的招募说明书、基金合同中，均将争议解决方式规定为“通过仲裁解决”。因为这个合同细节，导致了中小基民很难向基金机构提出索赔，截断了司法解决纠纷的路径。
证券市场上对于不特定多数人发行的基金产品，仲裁条款是否适用，或者法律是否应当允许在公募基金市场中使用仲裁条款，这是一个非常值得探讨的问题。我们认为，针对公募基金市场的特殊性，立法部门和证券监管部门在基金纠纷发生前应当限制基金机构在基金合同中单方面设定仲裁条款为争议解决机制的主导权。
首先，基金合同并非普通的商事合同，它是由基金机构单方面拟定的并向不特定市场主体公示的法律文件。这一特性决定了基金合同有如下特点：
1、不可协商性。基金机构是基金合同的设计方和定稿方。购买基金的基民无法对基金合同提出任何修改意见，不能讨价还价，只能在接受与拒绝之间做出选择。基金合同规定，只要购买了基金份额，视为全盘接受基金合同。基金管理人还可以通过市场演讲、销售路演、媒体宣传等方式形成合同主体优势地位。基金合同的设计，为其量身定做，有些条款在某些方面可能违法设计，限制基民的基本权利，扩大基民义务。
2、利益的不均衡性。购买基金的基民极为分散，而且购买数量差距巨大。基金机构正是利用中小基民“散、小、远、弱”的特点，通过仲裁条款剥夺了那些购买量小、住所偏远的基民的司法救济权。试想，中国幅员辽阔，中西、东部经济发展极不平衡，一个居住在新疆、云南边陲的基民想要到北京仲裁维权谈何容易。
3、维权成本过高。仲裁与司法的成本存在极大差距，仲裁收费远高于法院诉讼收费。比如，以1万元诉讼标的收费为例，中国国际经济贸易仲裁委员会最低收费额为6100元，法院最低收费50元，仲裁收费为是法院收费的120倍。另外，除了仲裁费用，还需支付多次往返的交通费、食宿费等成本。仲裁提高了中小基民的维权门槛，增加了偏远地区基民的维权难度，实际上对散、小、远、弱的基民的合法权益救济是一种实际不公平。
其次，监管的滞后性导致基金公司违法成本过低。
基金合同必须备案，这是与普通商事合同的重大区别。而证监会或者基金业协会对基金合同备案，相当于对基金合同的某种背书。在发生争议的时候，基民自然寻求向证监会投诉解决，因为通过仲裁解决存在维权成本高，这无疑增大了监管部门的工作负担。而监管部门对基金公司的调查过程无法及时向公众社会公开，增加了社会对监管部门监督效率的质疑和不满。比如今年某十大老牌基金公司侵犯基民的知情权、监督权和表决权，遭到基民群体向证监会投诉两个月之久，证监会北京监管局才下达百份以上答复函对举报事项进行调查。
再次，基金合同主体的非平等性，适用仲裁法并不妥当。
《仲裁法》第二条规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”形式上看，基金机构与基民之间合同主体地位是平等的。但从实质上看，由于两者的经济实力、信息不对称、管理权限差距悬殊，主体地位是完全不平等的。正因为这种不平等性，所以法律才要求基金合同必须备案，才要求有中国证监会等监管机构的监督和审查。如果主体地位完全平等、信息完全对称，那么公募基金领域的监管也就没有必要了。
公募基金规模最大的美国司法实践中，美国最高法院在1953年的维尔克诉斯旺案判决认定：证券纠纷前所签订的仲裁条款无效，理由是《1933年证券法》明确规定，任何协议“不得放弃遵守《证券法》”，而选择仲裁就是“放弃遵守”，因为仲裁员难以维护投资者的权利。
最后，仲裁是否可以集体仲裁目前存在不确定性。
公募基金市场的高速发展，基金机构的扩容给我国证券市场带来了勃勃生机和活力。同时，因缺乏信托文化、法制不完备、监管滞后等因素必然导致基金行业泥沙俱下，群体性纠纷不断。近年来，党中央、国务院出台《关于进一步加强资本市场中小投资者合法权益保护工作的意见【国办发〔2013〕110号】》中，要求“建立多元化纠纷解决机制”，优化中小投资者依法维权程序，降低维权成本，发挥第三方机构作用，完善和建立投诉、调解与仲裁、诉讼的对接机制。目前现状是，仲裁机构对于受理集体仲裁，处于犹豫状态，原因主要在于集体仲裁的收费低，且又面临集体仲裁的压力。笔者最近代理的58户中小基民集体仲裁某著名基金公司的案件，就遇到仲裁机构统一受理的障碍。毋庸质疑，允许集体仲裁在一定程度上将缓和上述矛盾，并具有极其重大的社会意义：一是通过集体仲裁，可妥善化解群体纠纷，维护社会稳定，促进资本市场的健康、稳定、有序发展；二是通过集体仲裁，可以化解全体性纠纷，提高仲裁效率；三是通过集体仲裁，达到同案同判的效果，提升仲裁的公信力；四是推动建立中国特色的证券集体仲裁制度，显著提升违法违规成本，持续净化市场生态，切实维护中小投资者的合法权益。
反过来，如果仲裁机构拒绝接受集体仲裁，则众多中小基民必须个案提起仲裁，将导致同一合同内容、同一仲裁条款、同一侵权行为、同一损害后果，被人为地进行分割，反复由不同的仲裁庭裁决，导致仲裁资源及财富浪费，甚至裁决结果不一。更为可怕的是，因为分散立案，基于维权成本考量，中小基民只好放弃提起仲裁，“吃哑巴亏”，敢怒不敢言，变相保护了基金机构的违法行为。
有人提到，仲裁也是纠纷解决的重要方式，与司法并无不同，为什么不可以规定仲裁解决呢？这个问题的答案在于，仲裁具有高成本、专业性、隐秘性等特点。由于这个特点，单个的仲裁案件无法快速让社会所共知，无法产生规模效应，不利于通过司法案件的审理对基金机构进行监督，也不利于基金经理们吸取同行同业的教训，提高诚信、审慎、勤勉的职业操守，提高服务水平。
立法上，中国《证券投资基金法》规定基金持有人是可以通过提起诉讼寻求损害赔偿救济的。《证券投资基金法》第四十六条基金份额持有人享有的权利中第（六）项“对基金管理人、基金托管人、基金服务机构损害其合法权益的行为依法提起诉讼”的规定，赋予了基民直接向法院提起诉讼的法定权利。《证券投资基金法》是全国人大常委会制定和通过的基本法律，该处基民的“诉讼权”是法律赋予的，基金管理人、基金托管人单方面拟定的基金合同约定的仲裁条款与之冲突，应当认定为无效条款。但在司法实践中，几乎所有的基金合同约定的仲裁条款被法院裁判有效，《证券投资基金法》第四十六条第（六）项形同虚设。
基于上述理由，我们强烈建议：仲裁条款对于司法主管权的排斥，导致立法与司法上的冲突，需要立法机关予以明确。它虽然属于立法上的“细枝末节”，却能成为阻碍司法公平的一座高山。
我们同时建议：监管部门审查基金合同时应限制仲裁条款在一定范围的适用，即对于与基金合同无关的侵权纠纷不得通过格式合同约定仲裁解决争端，或者直接排除仲裁条款在公募基金合同的适用。
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