“甲乙双方有下列行为之一，则视为对另一方的不忠实，应承担本协议第三条所约定之责任：

1．与某一异性的电话、邮件、短信、MSN、QQ等方式的联络过度频繁，每天往来超过十次，每周超过五十次。能说明因工作原因等正常交往的除外。

2．与某一异性的通信联络中出现明显的情感流露词汇超过一定次数，收到的信息超过三次（含），发出的信息中超过一次（含）。能说明恶意骚扰的除外。

3．与某一异性的亲密照片一次以上（含），能说明系正常的同学或同事交往除外。但若配有亲密的通信联络记录的，不能以正常的同学或同事关系相推脱。

4．无正当理由在晚上超过十二点回家。一周应酬时间超过三次的，不能作为正当理由，仍应受处罚。

5．任何一方接到对方的亲密异性朋友的信息的（信息形式不限，包括但不限于：电话、短信、邮件、书信、包裹等）。恶作剧除外......”

以上内容源自一份夫妻忠诚协议范本。夫妻忠诚协议这个概念时常在新闻及影视作品中听闻。这种协议，法律如何认定，实务中有何作用，本文将简要讨论。

根据“裁判文书网”的关键词查询，在离婚诉讼当中以违反夫妻忠诚协议为由请求损害赔偿者并非孤案。没有高院和最高院生效判决，且无指导案例。

最高人民法院民一庭的吴晓芳法官在2010年所作《当前婚姻家庭案件的疑难问题探析》中表述：“笔者倾向于对忠诚协议认定为有效，因为其符合婚姻法的基本精神，是对婚姻法中“夫妻应当互相忠实”规定的具体化。也正是由于夫妻签订了具体的协议，使得婚姻法上原则性的夫妻忠实义务具有了可诉性。婚姻法规定可以请求提起损害赔偿的范围只限定在重婚和有配偶者与他人同居等四种情形，而一般的通奸行为不在此列，即必须达到重婚或同居的严重程度。夫妻有关忠诚协议的约定比婚姻法规定的范围宽泛，既包括重婚、与他人同居的行为，也包括与他人的通奸行为。虽然，违反夫妻忠实规定尚未达到重婚、与他人同居等严重程度的一方应如何承担相应责任，现行法律未作具体规定，但法律也未明文禁止当事人自行进行约定。忠诚协议的约定与婚姻法的基本精神相吻合，给付的金钱具有违约赔偿性质，这种协议应当受到法律保护。但笔者同时认为，这种协议也是属于可撤销的，如果当事人在协议签订后反悔，认为该协议显失公平，或者是在对方要死要活、苦苦相逼情形下被迫无奈签订的，则可以在协议签订之日起一年之内提出撤销申请。这一年时间属于除斥期间，超过一年则法院不予支持。”不过在吴法官于2014年“婚姻家庭案件审判实务”讲座又表示：“夫妻忠实协议根本上不是财产约定，她原先认为有效，现认为夫妻忠实协议的内容多是基于感情，也约定的是感情问题的处理，这种约定法院不宜过多干涉。”

我国《婚姻法》自1950年颁布，几经修改，业已颁布三部司法解释，最新颁布的当属2011年《婚姻法解释（三）》。那么这些法律条文中是否有关于夫妻忠诚协议的明确规定呢，答案是明确的：没有。但有个耐人寻味的细节，就是《婚姻法解释（三）》最初的草稿中，是承认夫妻忠诚协议的效力的，原文表述为“离婚时夫妻一方以婚前或婚后双方签订的‘忠诚协议’主张权利的，人民法院经审查认为该协议系自愿签订且不违反法律、法规的禁止性规定的，应当予以支持。”不过此条一出，在学术界争议极大，大到2010年《婚姻法解释（三）草案》问世时，该条文呈现完全反转，《草案》第六条表述为“婚姻关系存续期间，夫妻一方以婚前或婚后双方签订的‘忠诚协议’主张权利的，人民法院不予受理。除婚姻法第46条规定的情形外，夫妻一方在离婚案件中以婚前或婚后双方签订的‘忠诚协议’主张权利的，审理该案的人民法院对此诉请不予支持。”而该反转也引发了巨大争议。最终的结果是正式版的《解释（三）》颁布时，“忠诚协议”的内容被整条删去。

浙江省高级人民法院民一庭在《浙江省高级人民法院关于审理婚姻家庭案件若干问题的解答》中，对相关问题做出过解答：

婚姻关系存续期间，夫妻双方订立如一方发生婚外情或实施家庭暴力等行为，离婚时放弃财产的协议，或者一方出具的前述内容的承诺或保证书，是对特定条件成就后离婚时夫妻财产分割的约定，非属《婚姻法》第十九条规定的夫妻财产约定。参照《婚姻法司法解释（三）》第十四条“当事人达成的以登记离婚或者到人民法院协议离婚为条件的财产分割协议，如果双方协议离婚未成，一方在离婚诉讼中反悔的，人民法院应当认定该财产分割协议没有生效，并根据实际情况依法对夫妻共同财产进行分割”的规定，一方在离婚诉讼中反悔的，对此协议、承诺或保证书的效力应不予确认。法院应根据实际情况对财产进行分割。一方存在婚外情、家庭暴力等过错且导致离婚，另一方无过错的，在夫妻共同财产分割时，可综合考虑过错情况等，对无过错方酌情予以照顾，以平衡双方利益。

学者观点和法院观点对此问题也争议颇多，基本上支持者所持论点多站在该协议系当事人意思自治的体现，在没有欺诈、胁迫，没有违反法律强制性规范，也不违背公序良俗，应当支持契约内容。但实务中一般都会考虑双方个人财产及共同财产的数量，双方离婚后的收入情况等因素，对于约定赔偿数额过大的或者“净身出户”之类的条款予以纠正。反对者有的认为是协议无效，因为突破了《婚姻法》第46条对于婚姻过错的规定，对于婚姻过错责任只可法定不可约定，也有反对者认为协议有效但无强制力。

总体来看，有些观点是没有争议的，比如：

1、“夫妻忠诚协议”中对身份关系的约定，无效。即如果协议约定有“如一方有婚外情则应当同意离婚并自愿放弃子女抚养权”之类的条款无效。合同只可约定财产关系不可约定身份关系。因而忠诚协议中，只可以约定夫妻共同财产归属和赔偿金问题，不能涉及其他。

2、发现一方出轨时逼其写下的保证书，如出于胁迫，且内容只有一方有义务而另一方只有权利，此种保证书应当属于单方允诺而非契约，实务中通常不做处理，充其量只能作为证明一方过错或证明夫妻感情破裂的证据。依据《民法总则》第152条，因胁迫而为单方允诺，得在胁迫行为终止之时一年内请求法院撤销，最长不超过做出单方允诺行为之日五年。

3、“忠诚协议”即使有效，其义务内容仅可以包括性忠诚，即一方不与他人发生性关系（包括重复《婚姻法》46条内容），其他诸如不许联络频繁，不许夜不归宿，不许言语暧昧之类的条款，属于侵犯公民人身自由的内容，属当然无效。不许赌博，酗酒，吸毒之类的内容，超出婚姻法第4条“忠实”的词义范畴，亦不属于忠诚协议内容。

有争议的问题出现在：忠诚协议是否可以突破《婚姻法》46条的限制，起到通过约定补充完善《婚姻法》第4条的作用；协议中的赔偿是违约损害赔偿还是侵权损害赔偿。 

《婚姻法》

第4条 夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。

第46条　有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：

（一）重婚的；

（二）有配偶者与他人同居的；

（三）实施家庭暴力的；

（四）虐待、遗弃家庭成员的。

《婚姻法解释（一）》

第3条　当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理;已经受理的，裁定驳回起诉。

笔者认为，综合这三个法条可知，《婚姻法》第4条是倡导性规范，而非强制性规范。《婚姻法》前4条为总则内容，作用在于宣告本法的价值取向，而没有实际的适用功能，不产生违反情况下的请求权，具体的请求权由第四条之后的分则部分规定。如总则第3条的禁止干涉婚姻自由，体现在后文第11条受胁迫结婚的，被胁迫人可在恢复自由1年内通过诉讼撤销。如第4条后半句家庭成员应当互助，体现在后文第20、第21条的扶养义务、抚养义务和赡养义务规定。在分则具体的义务规范中，都体现为“甲有此义务，如甲不为此义务，乙可向甲主张某项请求权”。而“夫妻相互忠实”并没有在分则中对应此种义务规范。所以“夫妻忠实义务”不可诉。

《婚姻法》第46条规定的婚姻过错，采用的是枚举式的立法技术，即法律只认可这4项事由构成过错，没有其他类似情形。其请求权基础既非侵权责任，亦非违约责任。属于特殊的法律规范，仅为解决婚姻这一特殊法律关系。婚姻关系并非契约关系，契约关系的底线就是不能容许欺诈有效，而婚姻是欺诈有效而且必须允许欺诈的法律关系。因此应当谨慎对待契约关系下的法律规则在婚姻关系中的类推适用。

同时笔者认为“夫妻忠诚协议”不应任意扩张《婚姻法》46条的范围，无法约定此种特殊责任。而侵权责任亦属不可当事人约定的范畴。只能理解为违约责任，把“夫妻忠诚协议”理解为附给付义务的合同，而给付的内容是消极不作为。也就是当忠诚协议的一方没有履行“不和合同相对人外的其他人发生性行为”这一合同义务时，产生损害赔偿的合同后果。

   需要注意的是，忠诚协议中如果规定“共同财产全部归未违约一方所有，违约方以个人财产再支付XX万赔偿金”之表述。前半句共同财产划分规则应当适用《婚姻法解释（三）》第14条：当事人达成的以登记离婚或者到人民法院协议离婚为条件的财产分割协议，如果双方协议离婚未成，一方在离婚诉讼中反悔的，人民法院应当认定该财产分割协议没有生效，并根据实际情况依法对夫妻共同财产进行分割。即只要通过诉讼离婚且诉讼中表示反悔的，放弃共同财产的条款无效。

 “夫妻忠诚协议”中以个人财产赔偿对方的内容，不属于《合同法》意义上的财产关系下的违约金，但可以类推适用《合同法》114条及《合同法解释（二）》27、28、29条之规定。即违约金不能过分高于实际造成的损失。笔者认为可以参照审理该诉讼的法院对于违反《婚姻法》46条的情况下支持的过错方赔偿数额。超过该数额的30%的部分应当予以减少。

 “忠诚协议”规定了过高的赔偿金的，宜认定协议有效，但将其视为“自然之债”。即如果愿意按照协议约定的100万赔偿对方，法院应当予以确认。如果协议离婚时给付了这100万赔偿，之后再反悔，诉请法院主张对方返还不当得利，法院应当驳回。但是如果诉讼时不愿按照协议支付这100万元赔偿，法院应当参照其他类似案件的赔偿情况做出调整。

综上所述，一个有效的“夫妻忠诚协议”应当包括如下内容：

 “双方约定禁止和第三人发生性行为或有《婚姻法》第46条规定的情形，如果发生需要向对方赔偿人民币XX万元......”

该内容有效但无强制力，协议仅可阻止其履行后再主张不当得利返还。

如果履行后对方能够证明协议系受胁迫而为，一年内可撤销。

其他的内容，诸如：

 “不得与异性有亲密举证，不得与异性联络频繁。应当配合协议离婚，应当放弃子女抚养权。应当放弃夫妻共同财产，净身出户......”均属无效。

转载自：天津团民律师事务所