刘彤律师
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委托人追认情形下默示规则认定的分析

作者:刘彤时间:2019年11月08日分类:律师随笔浏览:21次

    近年来,我国理财市场呈现出蓬勃发展之势,商业银行或其承销的理财产品逐渐成为炙手可热、受到一般投资者青睐的投资选择。但实践中,由于投资产品紧俏、个别投资客户相对成熟固定等原因,银行有时为追求客户体验而简化办理流程,代理客户办理业务,除投资者必须亲自办理的事项外,部分流程如代签代领投资协议、代签转账代扣委托授权书等,在实践中均存在着受托代办的情形,但由于投资者对理财产品的认知偏差(主要集中于保本与非保本型理财产品性质认知),导致部分投资者可能会事后反悔否认上述(口头)授权事实。在这种情况下,如何认定代理行为是否成立,委托人事后何种行为可视为默示规则下的追认。

一、沉默能否成为追认的意思表示

    沉默在法定条件下可以作为意思表示的一种,即成为默示。《民法总则》第140条规定行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时,才可以视为意思表示。

    《民法通则》第六十六条规定,本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的,视为同意;《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第十二条亦明确规定:无权代理人以被代理人的名义订立合同,被代理人已经开始履行合同义务的,视为对合同的追认。该两条规定均明确了被代理人默示构成对代理行为追认的意思表示,属法律明确规定。

    因此,沉默可以作为追认的意思表示,且有明确的规定。

    需要注意的是,《民法总则》虽不再规定“不做否认表示则视为同意”,但其也并未排除“默示追认”规则的法律适用,基于《民法通则》目前仍然有效,且相关规定与《民法总则》并不冲突,故《民法通则》依然不应在法院认定中予以排除适用。

二、前述情形下,投资者行为可能被视为默示追认的意思表示情形

    默示分为作为的默示和不作为的默示,前者如投资者事后前往银行领取投资理财协议(内含理财产品的全面介绍)而未作表示、受领投资协议后向投资账户中汇入投资本金、收取先期理财收益后用于消费;后者如投资者(于家或办公地点)签收理财协议而未作表示、收悉产品公示短信和收益短信(前期自行办理了账户短信开通功能)而未作表示等,认为上述情形单独或组合后可推定为投资者对代理行为事实和性质的明知,而相关判决也印证了这一点。

    相关案例并未采信投资者一方的口头陈述,而是根据相关法律规定确立的表意规则,通过其外观行为认定事实。同时,在诸多判例中强调,银行在销售或代销理财产品时须严格遵守《商业银行理财业务监督管理办法》、《中国银监会关于规范商业银行代理销售业务的通知》等法律规定,对投资者进行定期评级,充分、明确的提示风险等。

三、投资者应对受托人存在虚假承诺或越权代理的事实承担举证责任

    当然,投资者提起相关诉讼并需要法院对相关投资理财协议效力进行认定的前提是,投资者必须证明银行具有虚假承诺和越权代理的事实,否则从诉讼根基上因举证不利而败诉。

四、投资者发现银行越权代理后有效的救济措施

    投资者可在法定期限内行使撤销权,根据《民法总则》第一百五十二条的规定,撤销权系形成权,撤销期间为除斥期间,系真正意义上的“有权不用、过期作废”。

五、银行有效控制法律风险的要点提示

    首先,银行应当严格执行法律规定和行业规范,如《中国银监会办公厅关于加强银行业金融机构内控管理有效防范柜面业务操作风险的通知》(银监办发〔2015〕97号)第十一条规定,银行业金融机构应在营业网点现金区实施同步录音录像,录像资料回放应清晰辨别银行员工和客户的面部特征,显示业务办理全过程;录音资料应完整、清晰记录业务办理过程中双方的交流过程。加快推进银行理财产品和代销产品销售录音录像工作,录音、录像资料应能完整客观、清晰可辨地记录业务或产品介绍、相关风险和关键信息提示、客户确认和反馈等重点环节。

    其次,以尽量避免将投资理财合同效力认定的主动权交由法院为原则,围绕合同管理、人员管理、告知管理等多环节、多路径的做好客户评级、风险提示、履行通知等工作。

    综上,在法律不断完善,金融监管日趋规范的环境下,司法实践对于投资者行为的程序合法性审查也趋于严格,以最大程度地保护投资者的风险知情权和投资决策权,同时通过司法判例有效提示银行业加强内控管理有效防范柜面业务操作风险。

重庆达能律师事务所执业律师(合伙人),2年公检法经验+6年民商事诉讼经验。毕业于西南政法大学法学专业,2011年通过司法... 查看详细 >>
  • 执业地区:重庆-渝北区
  • 执业单位:重庆达能律师事务所
  • 执业证号:15001201511947026
  • 擅长领域:刑事辩护、婚姻家庭、房产纠纷、债权债务、合同纠纷