林智敏律师
《反不正当竞争法》修订新增第七条第二款，明确将“隐性使用”他人标识（如商标、企业名称）设置为搜索关键词的行为纳入规制，但仅限定于“产生混淆后果”的情形。然而，司法实践中对“未造成混淆但扰乱市场秩序”的行为是否构成不正当竞争，仍存在争议。本文结合代理案例及司法判例，探讨隐性使用行为的法律定性、商业道德认定的演变及企业合规路径，以期为企业在数字时代构建公平竞争环境提供参考。
隐性使用行为的法律定性，从混淆到商业道德的扩张
《反不正当竞争法》修订前
在2019年反法框架下，隐性使用行为是否构成不正当竞争存在分歧：
1、否定观点：
若搜索结果明确标注“广告”且未导致混淆，认为不构成混淆行为，亦不违反商业道德。
2、肯定观点：
最高院在“海亮案”中认定，隐性使用行为通过搭便车获取流量，损害竞争秩序、消费者利益及搜索引擎功能，构成违反商业道德的不正当竞争。
《反不正当竞争法》修订后
新法第七条第二款仅规制“产生混淆”的隐性使用行为，但未排除商业道德条款的适用。司法实践中，法院通过以下路径扩张认定：
1、损害竞争秩序：
隐性使用行为掠夺他人品牌价值，破坏公平竞争环境（如代理案例中侵权人攀附权利人品牌知名度）。
2、损害消费者权益：
搜索结果干扰消费者信息获取，增加搜索成本（如手机端首屏广告对有限注意力的掠夺）。
3、技术中立原则的突破：
法院强调，无论技术手段如何隐蔽，只要存在主观恶意和客观损害，即可适用商业道德条款。
商业道德认定的演变，从原则到场景化、核心要素的明确化。最高院在“海亮案”中确立的“四要素”标准成为司法参照：
1、利用他人品牌知名度获取竞争优势；
2、对市场导向产生不良影响；
3、增加消费者搜索成本；
4、妨碍搜索引擎功能发挥。
场景化认定的细化，法院结合具体场景判断行为正当性：
1、平台类型：电商平台、应用商店等明确消费场景中，隐性使用行为更易被认定为不正当（如消费者搜索特定品牌时出现竞品广告）。
2、设备端与展示方式：手机端首屏广告、突出排版等情形下，行为对消费者注意力的掠夺更显著，合规义务更高。
3、主观故意：侵权人是否明知或应知他人品牌价值，是认定商业道德违反的关键。
企业合规的应对策略从被动防御到主动构建，关键词设置的边界与风险控制
1、避免直接使用他人标识：如商标、企业名称等，除非获得授权或存在合理使用情形。
2、区分通用词与品牌词：对通用词（如“跑步鞋”）可合理使用，但对品牌词（如“A品牌跑步鞋”）需谨慎。
3、技术手段的合规应用：通过算法优化实现精准匹配，减少对他人品牌流量的依赖。
平台责任的履行与协同治理
1、电商平台与应用商店：需建立关键词审核机制，对明显攀附他人品牌的行为及时下架。
2、信息检索平台：可适当降低注意义务，但需对高频侵权关键词进行监测。
3、监管机构的角色：通过动态调整规则，平衡技术创新与市场秩序。
权利人的维权路径与举证策略
1、举证重点：需证明隐性使用行为存在主观恶意、损害竞争秩序及消费者权益。
2、法律依据：优先适用新法第七条第二款，若无法证明混淆，可转向第二条商业道德条款。
结语：
反不正当竞争法的修订与司法实践表明，对隐性使用行为的规制需兼顾技术发展与市场秩序。企业应通过合规设置关键词、平台履行审核义务、权利人灵活运用法律条款，共同构建公平竞争的数字生态。未来，随着技术迭代（如AI推荐算法），商业道德认定标准可能进一步动态调整，但“保护创新、维护秩序”的核心原则不会改变。正如古语所言：“物有本末，事有终始”，企业唯有深耕产品与服务，方能行稳致远。
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