近期最高院关涉施工企业规定的盘点

近期最高院关涉施工企业规定的盘点

笔者注意到近期最高院出台或发布的司法解释及有关解答，关涉到施工企业的内容比较集中，特意对该等内容进行了提炼与分析，简要盘点如下：

一、劳动争议司法解释二第一条关于转包与分包中用工主体责任承担问题的规定

2025年8月1日《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称“劳动争议司法解释（二）”）正式发布，自2025年9月1日起施行。

在此之前，劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

本次劳动争议司法解释（二）第一条规定：具备合法经营资格的承包人将承包业务转包或分包给不具备合法经营资格的组织或个人，该组织或个人招用的劳动者请求确认承包人为承担用工主体责任单位，承担支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等责任的，人民法院依法予以支持。

需要注意的是，本次劳动争议司法解释第一条扩张了上述通知规定的适用行业，不再局限于建筑施工、矿山企业；用工主体由“具备用工主体资格”调整为“具备合法经营资格”，终结承包人要求包工头或农民工注册个体工商户等逃避承担法律责任的乱象，突破合同相对性，即使劳动者与承包人无直接用工关系，法院仍可认定承包人需承担"用工主体责任"。

但是从字面意思上，貌似不能由劳动者对承包人主张“劳动关系”。因此，值得注意的是对“等”字如何理解，是否意味着除了条文中明确的支付劳动报酬、工伤保险待遇之外，还有其他责任如休息休假、加班、解雇保护等，这个“等”无疑又产生了新的问题，可能被纳入裁审机构自由裁量权的范畴，作为承包人的责任范围仍然存在不清晰、不确定的状态。笔者倾向于“休息休假、加班、解雇保护”等劳动者保护机制内容纳入裁审机构的支持的范围，就目前而言并不是太合适，毕竟这已经基本等于同“劳动关系”的保护范围了。

有鉴于此，律师建议：

1、用人单位在承包工程或业务后进行转包、分包时，应当注意审查对方是否依法注册登记、是否具备用工主体资格；

2、要求分包方为劳动者投保项目工伤保险、雇主责任险等，分散工伤赔偿风险；

3、在分包协议中明确用工责任划分及违约追偿条款等，以减少法律风险。

二、劳动争议司法解释二第二条关于挂靠经营的用工主体责任承担的规定

劳动争议司法解释（二）第二条规定：不具备合法经营资格的组织或者个人挂靠具备合法经营资格的单位对外经营，该组织或者个人招用的劳动者请求确认被挂靠单位为承担用工主体责任单位，承担支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等责任的，人民法院依法予以支持。

在之前施行的最高院司法解释为《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第五项规定：“个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。”第二款规定：“前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”以及：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第三十条规定：“未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。”

本条明确规定了挂靠经营模式下用工主体责任的法律承担，细化和强化了对劳动者权益的保护机。在实践中，挂靠方往往会采取以被挂靠单位的名义来进行劳动者的招聘工作，这种行为在实际操作中并不罕见。然而，《最高人民法院关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的答复》（〔2013〕民一他字第16号）明确：“个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，根据2008年1月1日起实施的《劳动合同法》规定的精神，其聘用的司机与挂靠单位之间不具备劳动关系的基本特征，不宜认定其形成了事实劳动关系。”本条意见同样认为，尽管劳动者可以主张用工主体应当承担相应的责任，但这并不意味着必然要认定双方之间存在劳动关系。这种情况下，劳动者的权益保护与劳动关系的认定需要综合考虑多方面因素，不能简单地一概而论。

综上，律师建议：

1、对于被挂靠单位来讲，需严格审查挂靠方资质，确保其合法经营；

2、在挂靠协议中明确用工责任及违约追偿条款，分散法律风险；

3、主动要求挂靠方或者为其招用的劳动者投保工伤保险、雇主责任险，避免或者降低因工伤赔偿引发的法律风险；

4、挂靠关系确认时，被挂靠人要求挂靠单位预缴一部分风险保障金在被挂靠人处，或者在工程竣工前“截留”一部分工程款在被挂靠人处。这样在出现了工伤或其他经营风险时，能更好地保护被挂靠人的损失。当然，我们是不提倡挂靠这种经营方式的，毕竟违反国家规定，而且对于被挂靠人风险巨大，被挂靠人实际取得的也只是很有限的挂靠费，得不偿失。

三、法答网第26批民营企业专题关于背对背条款效力的规定

最新一期法答网问题1为：大型建筑集团与材料供应商（中小企业）约定“工程竣工验收且业主付款后支付材料款”，法院能否认定此付款约定无效，并视为“无明确付款期限”？

答疑意见：第一，关于约定条款的效力问题。根据《最高人民法院关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》（法释〔2024〕11号，以下简称《批复》）第一条的规定，大型建筑集团与中小材料供应商约定“工程竣工验收且业主付款后支付材料款”属于《批复》适用的典型情形，应当依法认定该约定条款无效。

第二，关于能否视为“无明确付款期限”的问题。约定条款无效的情况下，原有的付款期限视为没有约定，应当适用民法典第五百一十条和《批复》第二条的规定，即当事人双方可以协议补充，不能达成补充协议的，应当根据案件具体情况，结合行业规范、双方交易习惯等，合理确定大型企业的付款期限及相应的违约责任。审判实践中，应当先根据上述规定并结合案件具体情况，合理确定大型建筑集团的付款期限，而不宜简单直接套用民法典第五百一十一条第四项关于“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间”的规定。

通过上述解答，我们可以看出：最高院对于大型企业与中小企业之间约定的此类“背靠背”条款，在效力上予以否定性评价。但此类条款被认定无效后，不必然导致合同其他条款无效，实践中也应注意该《批复》的适用主体、适用范围、溯及力等问题，根据案件具体情况，结合行业规范、双方交易习惯等，合理确定付款期限及违约责任问题。