商标近似与否是大量商标驳回复审、异议、无效宣告以及侵权民事案件的争议焦点,很多时候直接影响案件的结果走向。那么,在审查商标是否近似时,我们在审查什么呢?
(一)商标近似与否以相关公众的一般注意力为标准
商标案件审理中,不论是商品是否类似还是商标是否近似均需以相关公众的一般注意力为判断标准,此处的“相关公众”指的是与商标所标识商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。
相关公众所指群体不同,对商标识别的注意力就不同,在判断商标是否具有混淆可能性时考量的因素就不同。一般来说,“服装、糖果、饮料、干果”等日常消费商品的相关公众为广大普通消费者,在选购商品时注意力一般。而“不动产、汽车、机械”等大型的、昂贵商品的相关公众为特定群体,且可能需要具有专业识别水平,对商品选择具有较高注意力。“相关公众”的认定在一定程度上也影响着最终商标是否可能造成混淆性近似的认定。
(二)标识本身是否近似的判断
《商标审查与审理标准》中对“商标近似”解释为:商标文字的字形、读音、含义近似,商标图形的构图、着色、外观近似,或者文字和图形组合的整体排列组合方式和外观近似。
可见,商标是否近似首先要从商标本身的音、形、义方面进行比对。而且,既要整体比对,又要对商标主要部分的比对。
实际处理过多件图文组合商标驳回案件,商标局仅因部分元素甚至是非主要识别部分元素的“近似”认定商标整体近似而对商标予以驳回,此类案件通过启动驳回复审并在复审中对涉案商标在部分要素、主要识别部分以及整体三方面进行综合比对,很大程度上是可以助力申请商标取得初审的。
(三)权利商标显著性与知名度
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》人民法院认定商标是否近似,既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度,也要考虑相关商标的显著性和知名度。
“显著性”主要体现为在先权利商标标识的构成,如果是臆造性词汇显然具有较强的显著性,更易使相关公众作为商标识别。如果是我国固有的汉字组合,显著性相对较弱,甚至在一定程度上不能限制他人在后的注册或使用。
“知名度”则建立在权利人具体提交证据材料所能证明的事实基础上,此类证据材料主要包括权利商标商品的销售、宣传、荣誉、品牌价值、行业排名、维权记录等。
显著性更强、知名度更高的在先商标相较于一般商标更容易因近似商标的注册或使用而造成混淆误认,应给予更强的保护。这也导致大量异议、无效宣告及侵权案件中,主要工作就集中在权利商标使用和知名度证据材料的挖掘收集上。
(四)涉案商标申请人、使用人的主观意图
主观意图具体到商标案件中主要指“是否具有恶意”。资深商标审查员月梅老师曾讲到其在面对“可近似可不近似”商标时的态度,即将此类商标放到实际市场中去,让市场去检验是否近似。当涉案商标确实为善意申请且与权利商标存在一定的区别时,这不失为一种办法。但如何判断“善意”与“恶意”呢?
涉案商标申请人、使用人与权利商标注册人、使用人是否为同行业、是否为同地区、公司领导或业务人员是否知晓甚至有业务往来,涉案商标申请人、使用人对商标的使用是否规范、是否有意攀附权利商标,涉案商标申请认、使用人是否还申请其他恶意攀附的商标等情形,均可以从现象看本质,探究是否具有恶意。如果确实存在恶意情形,势必会增加商标近似的可能性,造成混淆误认。
(五)是否容易导致混淆是判断标准
是否容易导致混淆误认是判断商标是否近似的标准,商标标识上的近似并不
必然导致商标近似。比如:在利惠公司关于“双弧线图形”商标民事维权案件中,多个法院就认为尽管被诉侵权标识与其商标标识上有一定近似性,但鉴于被控侵权商品(牛仔裤)上有载明生产商的吊牌、销售场所有明示品牌等区分元素,被诉侵权标识并不会导致混淆误认。再比如:在“永和豆浆”与“永和大王”商标案件中,涉案两商标中均包含“永和”二字,但法院通过证据材料证明的两商标已经分别形成各自稳定市场格局的事实最终认定涉案两商标不近似。
这也提示我们,如果处于被动局面时,是否容易导致混淆误认可能就是商标不被认定近似的防线。
一千个读者心中就有一千个哈姆雷特。尽管已经有标准、有指南、有意见对
如何判断商标近似提供规范,但不可否认,商标近似判断仍受到主观因素的影响。那么,如何说服审查人员认同自身观点,或许以上方面可以为您提供一些参考。
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