2018刑初1116黄某等人判决书

被告人黄某，男，1985年7月15日出生于福建省闽清县，汉族，文化程度初中，住福建省闽清县。2006年1月23日因犯抢劫罪被福建省闽清县人民法院判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币8000元；2015年6月8日因犯非法拘禁罪被福建省福州市台江区人民法院判处有期徒刑十个月。因本案于2017年9月28日被诸暨市公安局刑事拘留，同年11月3日转取保候审。于2018年11月2日被依法逮捕。现羁押于诸暨市看守所。

辩护人何建红，浙江越晖律师事务所律师。

被告人钟某杰，男，1987年10月16日出生于广东省普宁市，汉族，文化程度高中，住广东省普宁市。因本案于2017年10月13日被诸暨市公安局刑事拘留，同年11月10日转取保候审。于2018年11月2日被依法逮捕。现羁押于诸暨市看守所。

辩护人寿可，浙江越晖律师事务所律师。

被告人林某华，男，1989年8月27日出生于福建省连江县，汉族，文化程度大学专科，住福建省连江县。因本案于2017年11月1日被诸暨市公安局刑事拘留，同年11月14日转取保候审。于2018年11月2日被依法逮捕。现羁押于诸暨市看守所。

辩护人何云明，浙江越晖律师事务所律师。

被告人吕某军，男，1988年8月14日出生于湖南省新邵县，汉族，文化程度高中，住湖南省新邵县。因本案于2017年11月14日被诸暨市公安局刑事拘留，同年11月22日转取保候审。于2018年11月2日被依法逮捕。现羁押于诸暨市看守所。

辩护人孟洪权，浙江越晖律师事务所律师。

被告人尹某文（曾用名：尹列文），男，1991年12月11日出生于湖北省仙桃市，汉族，文化程度大学本科，住湖北省仙桃市。因本案于2017年11月22日被诸暨市公安局取保候审。于2018年11月3日被依法逮捕，后因患严重疾病不宜羁押，同年11月12日转取保候审。

辩护人周东，浙江越晖律师事务所律师。

被告人林鹏，男，1990年3月4日出生于福建省莆田市，汉族，文化程度中专，住福建省莆田市城厢区。因本案于2017年12月4日被诸暨市公安局刑事拘留，同年12月6日转取保候审。经本院决定，于2018年12月5日被取保候审。

辩护人张林君，浙江正众律师事务所律师（系诸暨市法律援助中心指派律师）。

被告人刘某琴，女，1996年11月29日出生于四川省广安市，汉族，文化程度初中，住四川省广安市广安区。因本案于2017年9月28日被诸暨市公安局刑事拘留，同年11月3日转取保候审。经诸暨市人民检察院决定，于2018年11月3日被取保候审。

被告人刘某1，女，1991年6月14日出生于福建省福州市，汉族，文化程度中专，住福建省福州市仓山区。因本案于2017年9月28日被诸暨市公安局刑事拘留，同年11月3日转取保候审。经诸暨市人民检察院决定，于2018年11月3日被取保候审。

辩护人章超燕，浙江浣纱律师事务所律师（系诸暨市法律援助中心指派律师）。

被告人翁某松，男，1991年9月1日出生于福建省福州市，汉族，文化程度中专，住福建省福州市仓山区。因本案于2017年9月28日被诸暨市公安局刑事拘留，同年11月3日转取保候审。经诸暨市人民检察院决定，于2018年11月3日被取保候审。

辩护人斯友全，浙江司正律师事务所律师（系诸暨市法律援助中心指派律师）。

被告人王某静（曾用名：王文清），女，1991年10月13日出生于四川省广安市，汉族，文化程度高中，住四川省广安市广安区。因本案于2017年10月30日被诸暨市公安局刑事拘留，同年11月7日转取保候审。经诸暨市人民检察院决定，于2018年11月7日被取保候审。

辩护人周铳，浙江卓颂律师事务所律师（系诸暨市法律援助中心指派律师）。

被告人刘某2，女，1989年12月23日出生于福建省闽清县，汉族，文化程度初中，住福建省闽清县。因本案于2017年11月28日被诸暨市公安局刑事拘留，同年11月29日转取保候审。经本院决定，于2018年11月28日被取保候审。

辩护人汤立琼，浙江博凡律师事务所律师（系诸暨市法律援助中心指派律师）。

被告人黄某肖，女，1990年9月22日出生于福建省闽清县，汉族，文化程度初中，住福建省闽清县。因本案于2017年11月16日被诸暨市公安局取保候审。经本院决定，于2018年11月15日被取保候审。

辩护人俞鲁烽，浙江振邦律师事务所律师（系诸暨市法律援助中心指派律师）。

被告人钟某标，男，1991年9月13日出生于广东省普宁市，汉族，文化程度初中，住广东省普宁市。因本案于2017年11月21日被诸暨市公安局刑事拘留，同年11月22日转取保候审。经本院决定，于2018年11月21日被取保候审。

辩护人陈永平，浙江越兴律师事务所律师（系诸暨市法律援助中心指派律师）。

被告人肖某进，男，1982年2月18日出生于江苏省建湖县，汉族，文化程度大专，住江苏省建湖县。因本案于2017年11月21日被诸暨市公安局刑事拘留，同年12月1日转取保候审。经本院决定，于2018年11月30日被取保候审。

辩护人姚华娟、骆震政，浙江永大律师事务所律师（系诸暨市法律援助中心指派律师）。

被告人孙某剡，男，1987年4月21日出生于浙江省嵊州市，汉族，文化程度小学，住浙江省嵊州市。因本案于2017年11月20日被诸暨市公安局刑事拘留，同年11月29日转取保候审。经本院决定，于2018年11月28日被取保候审。

辩护人宣天波，浙江信顺律师事务所律师（系诸暨市法律援助中心指派律师）。

被告人王某明，男，1986年10月18日出生于江苏省盐城市，汉族，文化程度高中，住江苏省盐城市盐都区。因本案于2017年11月3日被诸暨市公安局刑事拘留，同年11月30日转取保候审。经本院决定，于2018年11月29日被取保候审。

辩护人陈炜，浙江奇墨律师事务所律师（系诸暨市法律援助中心指派律师）。

诸暨市人民检察院以诸检刑诉(2018)1112号起诉书指控被告人黄某、钟某杰、林某华、吕某军、尹某文、林鹏、刘某琴、刘某1、翁某松、刘某2、黄某肖、王某静、钟某标、陈某琴、肖某进、孙某剡、王某明犯开设赌场罪，于2018年11月13日向本院提起公诉，本院于次日立案，依法适用普通程序并组成合议庭，于2019年1月28日、1月29日公开开庭审理了本案。诸暨市人民检察院指派检察员郭滢姗等出庭支持公诉，被告人黄某、钟某杰、林某华、吕某军、尹某文、林鹏、刘某琴、刘某1、翁某松、刘某2、黄某肖、王某静、钟某标、肖某进、孙某剡、王某明及其辩护人到庭参加诉讼。被告人陈某因存在不能抗拒的原因而无法到庭，本院裁定对其中止审理。现本案已审理终结。

诸暨市人民检察院指控：

2017年7月22日开始，被告人黄某、钟某杰、林某华、吕某军、尹某文合伙在微信上建立“星际迷航”系列微信群吸引人员赌博，从中非法获利。五人分工负责，违法所得按不同比例分成。被告人黄某招募了林鹏、刘某琴、刘某1、翁某松、王某静、刘某2、黄某肖开展微信赌博群内日常工作。经被告人钟某杰招募，被告人钟某标负责在微信群内代替股东开庄。被告人陈某、肖某进、孙某剡、王某明为“拉手”，负责将赌博人员拉进微信群参与赌博，按照赌博人员押注金额大小、次数获利。

赌博规则为：赌博自每日中午12时开始，至凌晨结束。赌博人员进入微信群后，先到被告人刘某琴处按照人民币1元计1分的比例上分，再由被告人林鹏将分数输入“微信红包机器人”程序。赌博人员充值结束后，由被告人黄某、钟某杰、林某华、吕某军、尹某文其中一人坐庄，喊开庄后，赌博人员逐个在群内报分数押注，20分起押，1000分封顶。“微信红包机器人”程序统计好押注人数后，被告人刘某1按照“（押注人数+1）×2元”的金额发赌博红包，押注的赌博人员将点到红包金额按照“斗牛”规则计算点数，与坐庄股东的点数比大小，“牛五”以下庄家通吃，“牛六”以上，先比较点数大小，点数一样就比较红包金额，金额大者获胜。如果赌博人员获胜，“微信红包机器人”按照3%比例自动抽头。赌博人员如果点到5.20元、13.14元等特殊金额红包，则可以到刘某2或黄某肖处兑换奖金。

至2017年9月27日被公安机关查获时止，该赌场赌资数额累计达二千余万元。

案发后，各被告人退缴了数额不等的违法所得款。被告人黄某主动劝说林鹏、黄某肖投案。被告人钟某杰主动劝说钟某标投案。被告人林某华主动劝说尹某文投案。被告人尹某文、林鹏、刘某2、黄某肖、王某静主动到公安机关投案，如实供述了主要犯罪事实。被告人肖某进经公安机关电话通知后主动到案，并如实供述了主要犯罪事实。

为证明上述指控，公诉机关向本院提供了相应证据，认为被告人黄某、钟某杰、林某华、吕某军、尹某文、林鹏、刘某琴、刘某1、翁某松、刘某2、黄某肖、王某静、钟某标、肖某进、孙某剡、王某明以营利为目的，利用微信群开设赌场，情节严重，均应当以开设赌场罪追究刑事责任，系犯罪集团。其中，被告人黄某、钟某杰、林某华、吕某军、尹某文系首要分子，被告人刘某2、黄某肖、王某静、钟某标、肖某进、孙某剡、王某明系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人黄某系累犯，依法应当从重处罚。鉴于被告人黄某、钟某杰、林某华有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人尹某文、林鹏、刘某2、黄某肖、王某静、肖某进犯罪后能自首，依法可以从轻或者减轻处罚。提请本院对被告人黄某、钟某杰、林某华、吕某军、尹某文、林鹏、刘某琴、刘某1、翁某松、刘某2、黄某肖、王某静、钟某标、肖某进、孙某剡、王某明分别依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十六条、第二十七条、第六十五条、第六十七条第一款、第六十八条之规定处罚。

被告人黄某提出，对起诉指控的按照斗牛规则计算的点数，牛五以下庄家通吃有异议；下分退出的金额没有扣除；参赌人员得到了福利分就连同购买的分数不参与赌博而直接下分，该部分上分不应计入赌资，福利分不应计算在赌资内；对公诉机关指控的赌资总额二千余万元存有异议;其退了250000的赌资的事实起诉书未认定；其劝说了王某静、刘某2投案；其犯罪后自首；请求对其从轻处罚。

被告人林某华提出，其个人获利为30000元至40000元之间。

黄某的辩护人何建红提出，公诉机关以充值上分的金额计算赌资不妥，充值金额并非下注金额，充值但未下注金额不应算作赌资，为烘托赌场氛围赌场组织者找来的“托”下注的金额不应算作赌资，因此实际赌资远未达到二千余万元。公诉机关对于黄某退缴情况未查证清楚。被告人黄某劝说林鹏、黄某肖、王某静、刘某2投案，均是立功行为。被告人黄某开设赌场时间不长，能积极退赃、退缴赌资，认罪悔罪表现好。请求对被告人黄某减轻处罚。

钟某杰的辩护人寿可提出，对起诉指控的犯罪数额二千余万元有异议；被告人钟某杰系初犯，系法制意识淡薄才参与犯罪；被告人钟某杰开设赌场时间较短；具有立功情节，案发后能积极退赃，认罪悔罪表现较好；请求对被告人钟某杰减轻处罚。

林某华的辩护人何云明提出，本案应定性为赌博罪；林某华参与组织赌博时间较晚，为2017年8月初；对起诉指控的犯罪数额二千余万元提出异议；被告人林某华作用较小，系从犯；被告人林某华系初犯，归案后能如实供述犯罪事实，并退缴违法所得；被告人林某华具有立功表现；请求对被告人林某华减轻处罚并适用缓刑。

吕某军的辩护人孟洪权提出，对起诉指控的犯罪数额二千余万元有异议；吕某军并非赌博的真正组织者，不参与“水军群”的管理，不能以赌场合伙人身份作为唯一指标衡量吕某军的作用；吕某军的获利请求法庭查实；被告人吕某军参与时间不长，系从犯；犯罪后能积极退赃，认罪悔罪表现好；请求对吕某军减轻处罚并适用缓刑。

尹某文的辩护人提出，对起诉指控的犯罪数额二千余万元有异议；被告人尹某文系初犯、偶犯，参与时间较晚，应当认定为从犯；犯罪后能自首并积极退赃，认罪悔罪表现好；结合身体情况请求对尹某文减轻处罚并适用缓刑。

林鹏的辩护人张林君提出，被告人林鹏系初犯、偶犯，犯罪后能自首，并积极退赃，认罪悔罪表现好。请求对其减轻处罚并适用缓刑。

上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的扣押物品清单及照片，银行账户交易明细，照片，退赃票据，户籍证明，刑事判决书，证人寿某、陆某、罗某的证言，抓获经过，被告人黄某、钟某杰、林某华、吕某军、尹某文、林鹏、刘某琴、刘某1、翁某松、刘某2、黄某肖、王某静、钟某标、陈某、肖某进、孙某剡、王某明及易某的供述和辩解，电子证据检查笔录，辨认笔录及照片，搜查笔录，支付宝账号数据，手机数据等证据所证实。本院予以确认。

关于辩护人何建红及其他多名辩护人提出的公诉机关以充值上分的金额计算赌资不妥，充值金额并非下注金额，充值但未下注金额不应算作赌资，为烘托赌场氛围赌场组织者找来的“托”转账、下注的金额不应算作赌资，因此实际赌资远未达到二千余万元的辩护意见，及其他对公诉机关认定赌资二千余万元不妥的辩护意见。本院认为，参赌人员通过微信等支付方式转账给赌场财务等人控制的账户，而后将转账的人民币数额一比一换取分数，用分数参与赌博，赌博结束后结算。参赌人员转账给赌场财务的钱均可换取相应的分数用于下注，主观上具有用于赌博的目的，客观上具有换取分数参与下注的现实性和计划性，均应当认定为赌资。关于“托”的转账、上分、下注金额能否定性为赌资的问题，经查，根据多名被告人的供述，赌场为烘托气氛，存在“托”参与赌博的情形。本院认为，无论“托”转账、上分、下注的钱由“托”本人支付或者由赌场组织人员支付，该部分钱均通过上述途径流转进入赌场由“托”进行赌博，对赌博的顺利进行起到了实质性的作用，虽然最后结算时，“托”支付了多少，赌场就返还其多少，但事实上仍然存在输赢，只是输赢均归于赌场而已。因此“托”转账给财务的金额（无论之后实际用于下注多少），均应认定为赌资。辩护人何建红等人提出的上述辩护意见本院不予采纳。

关于被告人黄某等人提出的参赌人员得到了福利分就连同购买的分数不参与赌博直接下分，该部分上分不应计入赌资的辩护意见。经查，该辩护意见和其他部分被告人的供述不符，参赌人员并非赚了福利分后不经赌博就下分；另，公诉机关指控的犯罪数额为参赌人员转账给财务的金额，福利分本身并未计入该部分数额，福利分的存在对犯罪数额的认定并无影响。被告人黄某的该辩护意见本院不予采纳。

关于辩护人何云明提出本案应当定性为赌博罪的辩护意见，本院认为，本案中被告人组织的赌博规模大，持续时间较长，具有相对的公开性，不特定对象入群即可参与，组织人员、工作人员较多且比较稳定，符合开设赌场罪的犯罪构成特征，应当认定为开设赌场罪。

本院认为，被告人黄某、钟某杰、林某华、吕某军、尹某文、林鹏、刘某琴、刘某1、翁某松、刘某2、黄某肖、王某静、钟某标、肖某进、孙某剡、王某明以营利为目的，利用微信群开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，系犯罪集团，依法应当追究刑事责任,部分系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人黄某、钟某杰、林某华、吕某军、尹某文系首要分子。被告人刘某1、翁某松、王某静、刘某2、黄某肖、钟某标、肖某进、孙某剡、王某明系从犯，本院依法对被告人刘某1、翁某松予以从轻处罚，对其余被告人予以减轻处罚。被告人黄某系累犯，本院依法予以从重处罚。鉴于被告人黄某、钟某杰、林某华有立功表现，本院依法予以从轻处罚。被告人尹某文、林鹏、王某静、刘某2、黄某肖、肖某进犯罪后能自首，被告人黄某、钟某杰、林某华、吕某军、刘某琴、刘某1、翁某松、钟某标、孙某剡、王某明归案后能如实供述主要犯罪事实，本院依法予以从轻处罚。被告人黄某、钟某杰、林某华、吕某军、尹某文、林鹏、刘某琴、刘某1、翁某松、刘某2、黄某肖、王某静、钟某标、肖某进、孙某剡、王某明均能退缴违法所得，本院酌情予以从轻处罚。辩护人提出的对被告人从宽处理辩护意见本院酌情予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十五条、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：

被告人黄某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一七年九月二十八日起至二0二四年九月二十四日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）；

被告人钟某杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一七年十月十三日起至二0二四年四月三日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）；

被告人林某华犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一七年十一月一日起至二0二三年四月十七日止；罚金限判决生效后十日内缴纳，从被告人林某华缴纳在公安机关的款项中扣缴30000元）；

被告人吕某军犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一七年十一月十四日起至二0二三年一月二十三日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）；

被告人尹某文犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；罚金限判决生效后十日内缴纳）；

被告人林鹏犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年六个月，并处罚金人民币八万元（缓刑考验期限自判决确定之日起计算；罚金限判决生效后即缴纳）；

被告人刘某琴犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币七万元（缓刑考验期限自判决确定之日起计算；罚金限判决生效后即缴纳）；

被告人刘某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币七万元（缓刑考验期限自判决确定之日起计算；罚金限判决生效后即缴纳）；

被告人翁某松犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元（缓刑考验期限自判决确定之日起计算；罚金限判决生效后即缴纳）；

被告人王某静犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万元（缓刑考验期限自判决确定之日起计算；罚金限判决生效后即缴纳）；

被告人刘某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万元（缓刑考验期限自判决确定之日起计算；罚金限判决生效后即缴纳）；

被告人黄某肖犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年二个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万五千元（缓刑考验期限自判决确定之日起计算；罚金限判决生效后即缴纳）；

被告人钟某标犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万元（缓刑考验期限自判决确定之日起计算；罚金限判决生效后即缴纳）；

被告人肖某进犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币六千元（缓刑考验期限自判决确定之日起计算；罚金限判决生效后即缴纳）；

被告人孙某剡犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元（缓刑考验期限自判决确定之日起计算；罚金限判决生效后即缴纳，从被告人孙某剡缴纳在公安机关的款项中扣缴5000元）；

被告人王某明犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三千元（缓刑考验期限自判决确定之日起计算；罚金限判决生效后即缴纳）；

被告人黄某退缴的违法所得100000元、赌资250000元，钟某杰退缴的违法所得100000元、林某华退缴的违法所得70000元（从被告人林某华缴纳在公安机关的款项中扣缴70000元）、吕某军退缴的违法所得50000元、尹某文退缴的违法所得50000元、林某退缴的违法所得80000元、刘某琴退缴的违法所得70000元、刘某退缴的违法所得70000元、翁某松退缴的违法所得30000元、王某静退缴的违法所得30000元、刘某2退缴的违法所得30000元、黄某肖退缴的违法所得23000元、钟某标退缴的违法所得10000元、肖某进退缴的违法所得6000元、孙某剡退缴的违法所得4957元（从被告人孙某剡缴纳在公安机关的款项中扣缴4957元）、王某明退缴的违法所得3000元均予以没收，由扣押机关上缴国库。