律师观点分析
公诉机关莆田市城厢区人民检察院。
被告人徐某，女，1975年11月23日出生于甘肃省华亭县，汉族，大学专科文化，无业，住河北省高碑店市。曾因犯非法经营罪，于2018年7月12日被河南省唐河县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年。现因涉嫌犯非法经营罪，于2017年10月25日被取保候审，2018年10月25日转监视居住，2019年3月19日转取保候审，2020年3月19日转监视居住。
辩护人杨振中，湖南择流律师事务所律师。
辩护人聂昭洪，湖南远达律师事务所律师。
莆田市城厢区人民检察院以莆城检公刑诉[2019]83号起诉书指控被告人徐某犯非法经营罪，于2019年2月19日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。莆田市城厢区人民检察院指派检察员沈莉莉出庭支持公诉，被告人徐某及其辩护人杨振中、聂昭洪到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，2016年5月开始，被告人徐某多次通过网络承接同案犯等人的删帖业务，后委托同案犯余亮、程鑫、曾东明（均已判刑）等人在相应的网站和论坛上进行删帖，被告人徐某在删帖成功后，以每个帖子500元至700元向需要删帖的人收取费用，并扣除自己收取的每个帖子50至100元的费用后在一个月内，将余款分别转账给同案犯余亮、程鑫、曾东明等人，从中赚取删帖费用差价。经统计，2017年5月5日至同年8月4日，被告人徐某通过支付宝转账给同案犯程鑫人民币70000余元，2017年5月5日至同年8月1日，被告人徐某通过支付宝转账给同案犯余亮人民币14000元，2017年11月30日至同年12月3日，被告人徐某通过微信转账给同案犯曾东明人民币900元。
2017年10月25日，被告人徐某在河北省保定市高碑店市被公安民警抓获，公安民警向被告人徐某扣押苹果ｉｐａｄ一代一部、苹果ｉｐａｄｍｉｎｉ二部、苹果5手机一部、联想笔记本电脑一部、戴尔笔记本电脑一部、台式电脑主机一台、苹果6ｐｌｕｓ手机一部。
另查明，被告人徐某因涉嫌非法经营于2017年8月24日被唐河县公安局取保候审，2018年6月15日被河南省唐河县人民检察院取保候审。河南省唐河县人民检察院以（2018）299号起诉书指控被告人徐某犯非法经营罪，于2018年7月4日向河南省唐河县人民法院提起公诉，该院经审理查明，自2016年5月至2017年7月，被告人徐某通过ＱＱ群发布广告，寻找有删帖需求的客户和能够删帖的网站管理员，先后收取舒某、董某、陶某等人通过支付宝转账共计164750元用于非法经营，进行网络删帖。其中，2017年4月10日至同年7月3日，董某转账给被告人徐某人民币共计人民币29900元，2017年4月6日、4月13日，舒某向被告人徐某二次转账共计人民币5000元，2017年4月10日，陶某向被告人徐某转账3000元。河南省唐河县人民法院于2018年7月12日作出（2018）豫1328刑初388号刑事判决，判决被告人徐某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币20000元（已缴纳）。
又查明，被告人徐某除向董某、陶某、舒某收取需要删帖的费用外，还向其他需要删帖的人收取费用并转账给同案犯程鑫、余亮、曾东明共计人民币47000余元，并从中牟利3600余元。
上述事实，被告人徐某在开庭审理过程中亦无异议，且有证人董某、拜某、陶某、舒某、陈某、张某的证言，扣押物品清单，支付宝账号信息、交易记录，ＱＱ账号信息、聊天记录，公安机关出具的情况说明，户籍证明，抓获经过及破案报告书，强制措施，电子数据，河南省唐河县人民法院（2018）豫1328刑初388号刑事判决书及ＱＱ聊天记录、支付宝交易记录，聊天记录提取情况说明，网址记录，同案犯郑茂毅、余亮、程鑫、曾东明及被告人徐某的供述等证据证实，足以认定。
在本案审理期间，被告人徐某向本院预交罚金人民币15000元，并退出违法所得人民币3600元。经审前社会调查，高碑市司法局函复本院，徐某因非法经营罪于2018年7月12日由河南省唐河县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币20000元（已缴纳），并正在该局兴华路司法所依法接受社区矫正，社区矫正期限二年，起止日为2018年7月27日至2020年7月26日。
本院认为，被告人徐某违反国家规定，以营利为目的，伙同同案人通过信息网络有偿提供删除信息服务，扰乱市场秩序，非法经营数额人民币50600元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人徐某归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人徐某在缓刑考验期限内被发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。综合考虑本案的犯罪情节及社会危害性，及被告人徐某的悔罪表现及在接受社区矫正的情况，数罪并罚后仍符合适用缓刑的条件，对被告人徐某可适用缓刑。辩护人关于被告人徐某归案后如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，建议对其从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，予以采纳。公诉机关对被告人徐某判处有期徒刑九个月至一年三个月，并处罚金人民币一万五千元至二万五千元，可适用缓刑的量刑意见，予以支持。被告人徐某请求从轻处罚的意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第六十九条、第七十条、第七十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款第一项、第十条之规定，判决如下：
一、撤销河南省唐河县人民法院（2018）豫1328刑初388号刑事判决书中对被告人徐某的缓刑部分。
二、被告人徐某犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万五千元（已缴纳），与前罪判处的有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万五千元（已缴纳）。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算,判决确定之前的缓刑考验时间予以折抵。）
三、被告人徐某退出的违法所得人民币三千六百元，予以没收，上缴国库。
四、莆田市公安局城厢分局扣押的苹果ipad一代一部、苹果ipadmini二部、苹果5手机一部、联想笔记本电脑一部、戴尔笔记本电脑一部、台式电脑主机一台及苹果6plus手机一部，均由扣押机依法处理。
