外国人未依法办理《外国人就业证》与用人单位签订劳动合同的，如何处理？

随着越来越多的中国公司将业务向国外发展，招聘的员工也不再局限于中国内地人员，涉及到外国人、港澳台居民的劳动争议案件也越来越多。劳动部门针对外国人及港澳台居民前往中国大陆工作，出台了一系列政策及法律、法规来进行约束和管理。

一、以《就业证》判断台港澳人员劳动关系可分段处理

根据原劳动和社会保障部发布的《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》第四条规定：“台、港、澳人员在内地就业实行就业许可制度。用人单位拟聘雇或者接受被派遣台、港、澳人员的，应当为其申请办理《台港澳人员就业证》；香港、澳门人员在内地从事个体工商经营的，应当由本人申请办理就业证。经许可并取得就业证的台、港、澳人员在内地就业受法律保护。用人单位聘雇或者接受被派遣台、港、澳人员，实行备案制度。”

2018年7月28日，国务院印发《国务院关于取消一批行政许可等事项的决定》（国发〔2018〕28号），其中明确取消台港澳人员在内地就业许可。2018年8月23日，人社部颁布《关于废止〈台湾香港澳门居民在内地就业管理规定〉的决定》（中华人民共和国人力资源和社会保障部令第37号），正式废止台港澳人员的就业登记制度。即自此之后，在内地（大陆）求职、就业的港澳台人员，无须办理《台港澳人员就业证》，可直接使用港澳台居民居住证、港澳居民来往内地通行证、台湾居民来往大陆通行证等有效身份证件办理人力资源社会保障各项业务，以工商营业执照、劳动合同（聘用合同）、工资支付凭证或社会保险缴费记录等作为其在内地（大陆）就业的证明材料。

二、外国人在中国就业的前提

依据《外国人在中国就业管理规定》第八条规定：“  在中国就业的外国人应持Z字签证入境（有互免签证协议的，按协议办理），入境后取得《外国人就业证》（以下简称就业证）和外国人居留证件，方可在中国境内就业。”来看，外国人来中国工作，必须办理《外国人就业证》，其用人单位应在被聘用的外国人入境后十五日内，需持许可证书、与被聘用的外国人签订的劳动合同及其有效护照或能代替护照的证件到原发证机关为外国人办理就业证，并填写《外国人就业登记表》。

三、部分外国人在中国工作可以免办就业许可证或就业证

《外国人在中国就业管理规定》第九条规定：“凡符合下列条件之一的外国人可免办就业许可证和就业证：

（一）由我政府直接出资聘请的外籍专业技术和管理人员，或由国家机关和事业单位出资聘请，具有本国或国际权威技术管理部门或行业协会确认的高级技术职称或特殊技能资格证书的外籍专业技术和管理人员，并持有外国专家局签发的《外国专家证》的外国人；

（二）持有《外国人在中华人民共和国从事海上石油作业工作准证》从事海上石油作业、不需登陆、有特殊技能的外籍劳务人员；

（三）经文化部批准持《临时营业演出许可证》进行营业性文艺演出的外国人。”

《外国人在中国就业管理规定》第十条规定：“ 凡符合下列条件之一的外国人可免办许可证书，入境后凭Z字签证及有关证明直接办理就业证：

（一）按照我国与外国政府间、国际组织间协议、协定，执行中外合作交流项目受聘来中国工作的外国人；

（二）外国企业常驻中国代表机构中的首席代表、代表。

四、关于社保缴纳

（一）外国人在中国就业需要缴纳社保

1.《社会保险法》第九十七条规定“ 外国人在中国境内就业的，参照本法规定参加社会保险。”

2.《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》（人力资源和社会保障部令第16号）第三条规定“在中国境内依法注册或者登记的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织（以下称用人单位）依法招用的外国人，应当依法参加职工基本养老保险、职工基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险，由用人单位和本人按照规定缴纳社会保险费。与境外雇主订立雇用合同后，被派遣到在中国境内注册或者登记的分支机构、代表机构（以下称境内工作单位）工作的外国人，应当依法参加职工基本养老保险、职工基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险，由境内工作单位和本人按照规定缴纳社会保险费。”

3.《关于做好在我国境内就业的外国人参加社会保险工作有关问题的通知》（人社厅发〔2011〕113号）规定“一、依法将符合规定的外国人纳入参保范围”

（二）港澳台居民在中国大陆就业需要缴纳社会保险

《香港澳门台湾居民在内地（大陆）参加社会保险暂行办法》（人力资源和社会保障部、国家医保局令第41号 ）第二条规定“ 在内地（大陆）依法注册或者登记的企业、事业单位、社会组织、有雇工的个体经济组织等用人单位（以下统称用人单位）依法聘用、招用的港澳台居民，应当依法参加职工基本养老保险、职工基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险，由用人单位和本人按照规定缴纳社会保险费。在内地（大陆）依法从事个体工商经营的港澳台居民，可以按照注册地有关规定参加职工基本养老保险和职工基本医疗保险；在内地（大陆）灵活就业且办理港澳台居民居住证的港澳台居民，可以按照居住地有关规定参加职工基本养老保险和职工基本医疗保险”。

五、合规建议

中国企业在聘用外国人、无国籍人之前应当要求外国劳动者、无国籍劳动者提供必要的证件，从源头避免劳动纠纷的产生，招聘外国、港澳台同胞应当为其缴纳社会保险；

外国人、无国籍人与中国企业建立劳动关系之前也应当积极配合企业提供必要证件，保障自己作为劳动者的合法权益。

2018年8月23日后，港澳台地区居民在大陆就业不再需要办理《台港澳人员就业证》。这一举动使得个别用人单位在涉台就业管理中的错误理解和做法得以纠正，利于公正高效维护台湾同胞合法权益，进一步鼓励台湾同胞到大陆就业和进一步促进两岸融合发展。

法律依据：

《人力资源社会保障部关于香港澳门台湾居民在内地（大陆）就业有关事项的通知》第四条

2018年7月28日起，港澳台人员在内地（大陆）就业不再需要办理《台港澳人员就业证》。8月23日起，各地不再受理《台港澳人员就业证》申请；对此前已受理申请但尚未发放证件的，及时告知用人单位无需再申请办理。2018年12月31日前，处于有效期内的《台港澳人员就业证》仍可同时作为港澳台人员在内地（大陆）就业证明材料；2019年1月1日起终止使用。

《外国人在中国就业管理规定》第五条

用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可，经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》（以下简称许可证书）后方可聘用。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十三条

外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中华人民共和国境内的用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。

持有《外国专家证》并取得《外国人来华工作许可证》的外国人，与中华人民共和国境内的用人单位建立用工关系的，可以认定为劳动关系。

关于印发《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件解答（一）》的通知

23．外国人、无国籍人、港澳台地区居民未依法办理《外国人就业证》《台港澳人员就业证》与用人单位签订劳动合同的，如何处理？

港澳台地区居民未依法办理《台港澳人员就业证》与用人单位于2018年7月28日以前的用工关系并非劳动关系，签订的劳动合同无效；于2018年7月28日后（含当日）的用工关系，可以认定为劳动关系。

外国人、无国籍人、港澳台地区居民与用人单位虽非劳动关系，但已经付出劳动的，由用人单位参照合同约定支付劳动报酬。

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