论企业商业秘密的保护的法律问题

作者：吴彦时间：2005年03月24日 12时20分

    （辽宁新世纪律师事务所，吴彦，116000）
     摘要：从商业秘密立法状况、商业秘密的内涵入手，讨论了如何认定企业的商业秘密，并就企业目前商业秘密保护方面所存在的不足之处，及企业商业秘密的保护的法律问题进行初浅的探讨。

    关键词：企业商业秘密保护法律适用

    作为来自企业的职业经理，我深切认识了企业商业秘密保护的重要性和必要性。大连第二有机化工厂破产清算的事例即是企业商业秘密被侵犯，企业无形资产流失的典型案例。原大连第二有机化工厂是老字号的国有企业，于1986年起开发研制了工业用厌氧胶系列产品，广泛用于军工企业、汽车行业、柴油机企业、航天企业等领域。累计创造产值数千万元。是原企业的支柱产业主导产品。1996年始，原企业的管理人员、技术人员、操作人员、销售人员先后到某研究所开办了大连某某胶粘剂研究开发中心。生产同类产品，不仅将生产配方带走，而且经营信息也全部采用原企业的销售网络。两年后该中心的正副经理又分别开办了两个胶粘剂企业。与此同时，二有机的原销售负责人又带领一班人马开办了胶粘剂企业。到2001年二有机原有的工作人员在大连成立了七家生产同类产品的企业。瓜分了二有机的市场。直至企业破产。当然企业破产的因素较多还有其它的原因。但企业对商业秘密的保护力度不够。最终造成经营不善，资不抵债。破产清算。由此笔者试图从商业秘密的内涵、商业秘密的立法状况入手，讨论如何认定企业的商业秘密，并就我国企业目前商业秘密保护方面所存在的不足之处，提出搞好企业商业秘密保护的一些粗浅的建议。
    一、商业秘密的概念
    在我国，商业秘密作为法律术语最早出现在1991年4月9日修改颁布的《民事诉讼法》中，但该法并没有界定商业秘密的含义。我国在1993年9月2日通过的《中华人民共和国反不正当竞争法》中，借鉴了美、日等市场经济发达国家的立法经验，并结合本国实际，对商业秘密所作的法律定性是“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营息。” 从这一定义可以看出，我国商业秘密包括技术秘密和经营秘密两个种类。1995年11月23日国家工商行政管理局发布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》对此做了进一步解释，详细列举了技术信息和经营信息的具体内容。技术信息包括技术、工艺、设计、方法、配方、程序等，经营信息包括客户名单、货源情报、产销策略、经营方法等。
    二、商业秘密的构成要件
     商业秘密的构成条件，是指与社会竞争和物质利益有关的信息，一旦满足其要求，就应该受到法律保护的条件，又可称为商业秘密的构成要件。与竞争和物质有关的信息是商业信息，商业信息并不必然获得法律保护，商业秘密仅是商业信息的一部分，商业信息只有进一步符合商业秘密的构成要件，才能受到保护。（1）
     根据我国《反不正当竞争法》对商业秘密所下的定义，商业秘密的构成须具备以下要件：
     1、秘密性。秘密性是构成商业秘密的前提和基础。它指商业秘密所处的状态应当是秘密的，没有被公开过，这是商业秘密最本质的特征，同时也是商业秘密区别于专利及其它知识产权的最显著特征。确定秘密性的客观标准是“不为公众所知悉”。
     2、新颖性。法律所保护的商业秘密在同行业中须有一定的独特方面，具有他人不易发现，不易总结，更不易使用的新颖性。
     3、价值性。即技术信息或经营信息能为权利人带来实际的或者潜在的经济利益和竞争优势。价值性最本质的体现是所有人因掌握商业秘密而保持竞争优势。值得一提的是，不管是积极信息还是消极信息，只要其具有价值性，就可以构成商业秘密。
    4、保密性。即对商业秘密采取保密措施，以防被泄露。商业秘密受法律保护的前提是秘密性，而商业秘密所有人是否对其采取了合理的保密措施是其能否受法律保护的关键。商业秘密的价值性主要以保密措施来维持，商业秘密一旦被公开，不但不具有经济价值，而且不能作为商业秘密受到法律保护了。例如：美国可口可乐公司生产销售的“可口可乐”饮料，其产品配方至今仍然采取保密措施而未公开，便属该公司拥有的商业秘密。该公司有一个著名的座右铭：“保住了秘密就保住了市场”。（2）可见，保密性是构成商业秘密的一个重要要件。
    三、如何认定企业的商业秘密范围（3）
     企业在对自身所拥有的信息是否属于商业秘密进行认定时，应当根据商业秘密的法律构成要件进行判断，并把目前无法预见其经济价值的信息列入商业秘密的保护范围，以免使这些信息失去成为商业秘密的机会。根据企业的实际，企业应把以下信息列入商业秘密的范围：
    （1）商业秘密的信息：
    a 企业中长期发展规划、计划；
    b 未公开的重大合同，谈判的意图、招投标方案；
     c 特定的经营信息，如产品的库存量、用户名单、产品市场情况报告、产品营销方案、产品质量监测报告、质量事故报告、统计分析报告、未公开的产品价格调整方案；
     d 技术开发方案和技术改造方案，工艺图纸、生产配方等；
     e 签署的协议或条款中需要保护的第三方商业秘密。
     （2）生产成品后需进一步认定为商业秘密的信息
     a 具有改进企业质量、降低消耗、提高管理水平和经济效益的合理化建议和质量管理小组工作成果；
     b各专业岗位人员撰写的对企业经营管理有一定经济价值的技术总结或未公开发表的论文。
     笔者认为对企业商业秘密的保护应当作扩大解释，广义的解释，这样有利于加大对企业的商业秘密保护力度。
    四、我国保护商业秘密立法的状况
     我国对企业商业秘密的保护力度越来越强，努力提供全方位的法律保护，具体现在：保护范围上，从单纯的技术秘密的保护扩大到经营信息的保护；保护大到要求当事人承担缔约过失责任；所承担的责任上，从要求当事人承担民事责任，扩大到给予当事人行政上的制裁，甚至是刑事上的制裁；法律体系上，从民事立法扩大到各种经济立法，再到刑事立法。
     由此也从一个侧面反映了企业作好商业秘密保护工作的重要性、紧迫性和艰难性。
    五、企业在商业秘密保护中存在的不足之处
     （1）企业缺乏对商业秘密保护的认识，
     （2）保密制度与其他规章制度相冲突，使得本属商业秘密的信息有可能得以公开，企业合法权益受到侵害。
    笔者在评定高级工程师时就撰写了一篇《碗形塞固持厌氧胶的研制及应用》，该文就阐明了中国一汽集团大连柴油机有限公司现使用的解放6110A-1、6110——2、6001——2B发动机缸盖上碗形塞所需的厌氧胶的开发研制过程及配方。在实行职称评定的时特别是国有企业在要求员工具备一定学历的同时，还要求员工"独立或作为第一作者在国家正式刊物上公开发表至少一篇以上本专业论文，或正式出版过3万字以上具有较高专业理论水平和应用价值的专著"，上述制度中所规定的允许公开的信息基本上具备商业秘密中的并不为公众所周知、其泄漏或者使用能够使他人获取经济利益"的特性，却可能因被企业内掌握该项信息的员工依企业上述规定公开而失去"无法由他人通过正当方法轻易获知"的特性，因而失去成为企业商业秘密的机会，从而使企业有可能丧失本应拥有的实际或潜在的经济效益。
     （3）保护商业秘密的制度不具体,保密措施无法落实到位。
     企业虽然规定了商业秘密的保护范围，由于规章制度的冲突，使得我们很难对具体的信息予以认定，这样就使得保护措施易流于形式。
     （4）企业在实际工作中重科研开发，轻商业秘密的保护。
     大部分企业充分认识到科技是第一生产力的深切含义，重视并全力推进企业科技进步，但缺乏对商业秘密保护。例如产品配方及设计图纸通常保存在科研科、技术科。经营信息保存在经营部及财务部。这种管理体制下如科研人员，销售人员、财务人员流动，都有可能造成企业商业秘密的泄露。如果三方人员结合起来成立同类企业，将给原有企业造成严重的侵害。
     （5）保密范围过于狭窄。（4）
    企业在划定商业秘密范围时，不仅要包括企业自身在生产、科研、设计、经营管理等活动中所取得的技术改进、技术革新、科研等成果，还应包括与第三方签署的保密协议中第三方的商业秘密。企业往往对于第三方商业秘密没有规定保护要求或忽略了对第三方商业秘密的保护，这就可能使得企业因泄漏第三方商业秘密而承担责任。
    六、有关商业秘密的法律保护

经济领域是侵犯商业秘密行为的多发地带，尤其以竞争行业或领域为多，因此各国立法都要通过《反不正当竞争法》、《企业秘密法》、《民法》、《刑法》或《商法》等对侵犯者加以制裁。下面是针对我国法律对商业秘密所进行的保护。（5）

（一）民法保护。侵犯商业秘密的行为有很多是发生在民法领域，主要有通过违约和侵权等方式对商业秘密构成侵犯。

我国民法对违约而侵犯商业秘密的保护有：

（二）《劳动法》第22条规定：劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项；《劳动法》第102条规定：劳动者违反劳动合同中的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应一发承担赔偿责任等。
     我国民法对侵权商业秘密的保护有：

《民法通则》第118条规定：“公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果受到窃取、篡改、假冒等侵害时，有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失。”

《反不正当竞争法》第20条规定：“经营者违反本法规定，给受到侵害的经营者造成损害的，应承担损害赔偿责任，受到侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理的费用。”

由此可知，侵权人的民事赔偿责任范围有二部分：一是被侵害人的实际损失或侵权人因侵权所获得的利润；二是补偿权利人因侵权人的行为而花费的其他合理费用。这种赔偿责任是侵权人承担民事责任的最关键、最实质的方式。

（三）行政法保护。侵犯商业秘密行为大多是不正当竞争行为，不符合公平竞争的市场经济规则。所以我国在行政立法和行政管制方面都对商业秘密予以大力的保护。

《反不正当竞争法》第25条规定：“侵犯商业秘密的，监督检察部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上十万元以下的罚款。”

与此同时，又规定了县级以上人民政府的工商行政管理部门中的监督检查部门，工商行政管理部门依法对侵犯商业秘密的处罚立法。

此外，国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》也明确规定了职工违反合同约定或保密条款、侵犯商业秘密给用人单位造成经济损害的要承担赔偿责任。

（四）刑法保护。我国刑法第219条规定：“有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”具体分为三个条款：

1、以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；

2、披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；

3、违反约定或者违反权利人有关保护商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。

另外，还特别规定：“明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业论。”

综观目前我国有关商业秘密保护的立法现状（6），主要存在以下几方面的不足：

第一，我国现行立法商业秘密保护的规定过于分散、片面。如《劳动法》只从规范企业与职工之间劳动合同关系角度，对商业秘密的保护作了原则性规定，但对商业秘密转让中的法律总是未作规定。另外，《反不正当竞争法》只规范经营者之间的竞争关系，对与企业与其内部职工的保密关系未加调整。

第二，称谓不统一，概念比较混乱，对商业秘密的定义、范围、确认依据及其财产性质缺乏统一科学的界定。

第三，有关规定过于原则，操作性不强，为正确、及时地解决商业秘密侵权纠纷和维护司法统一带来困难。

第四，缺乏程序性的规定。商业秘密作为一种无形财产被侵犯，而致权利人受损引纠纷时，应遵循怎样的诉讼程序现行立法未作规定。

鉴于上述不足，制定一部统一的商业秘密保护法势在必行。综观世界各国尤其是市场经济比较发达的国家，除了企业高度重视商业秘密的保护之外，关键还在于国家有较周密完备的立法和强有力的司法保护的支持。对于此，我们可以充分借鉴市场经济发达国家现有的商业秘密立法经验，加速完善对商业秘密保护的步伐，早日为我们的社会主义市场经济服务。



    参考资料
    1.陈有西、程永顺、李虹、张玉瑞《企业反侵权法律指南》，人民法院出版社，2001年版第373、411页
    2.论企业商业秘密的保护林清达（中国石化股份有限公司福建分公司，）
    3. 程宗璋《论商业秘密及其法律保护》，《华东政法学院学报》，1999年第4期第42页
    4白丛瑞《完美我国商业秘密保护法的基本构想》，《地质技术经济管理》，1999年第6月第21卷第3期第3页
    5王晓珉《我国保护商业秘密的专门立法》，《民商法学》1996年第6期第8页
    6诗桐《论我国商业秘密概念的定位及其法律保护制度的完善》，《河北法学》，1998年第1期第72、73页

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