李新华 最新:天津法院劳动争议案件审理指南(2017纯文字版)——下篇—李新华律师网|华律网

西安劳动工伤律师_西安婚姻家事律师_西安合同纠纷律师

执业超过10年,资深民商事律师团队

打印此页 返回列表

最新:天津法院劳动争议案件审理指南(2017纯文字版)——下篇

发布者:李新华律师|时间:2018年09月12日|分类:法律常识 |55人看过



五、劳动合同的解除和终止
 
21.【用人单位合法解除劳动合同的审查要件】认定用人单位合法解除劳动合同,应当审查以下要件:
 
(1)用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同,且不存在欺诈、胁迫或者重大误解的情形;
 
(2)用人单位向劳动者作出解除劳动合同的意思表示,该意思表示具体明确且已经到达劳动者,用人单位对其解除劳动合同的具体原因承担举证证明责任;
 
(3)用人单位解除劳动合同符合劳动合同的约定或者规章制度的规定,且该约定或者规定不违反法律规定的;
 
(4)用人单位解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条的规定;
 
(5)已经建立工会的用人单位根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条的规定解除劳动合同,事先已经通知工会;或者虽未通知工会,但是在起诉前已经补正有关程序。
 
未建立工会的用人单位根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条规定解除劳动合同,劳动者以用人单位未通知所在地工会或者行业工会为由主张违法解除劳动合同的,不予支持。

22.【用人单位解除劳动合同的通知形式】用人单位单方解除劳动合同的,可以采取口头形式或者书面形式通知。采取口头形式的,用人单位应当承担举证证明责任;采取书面形式的,应当将解除劳动合同通知当面送达劳动者或者送达至劳动者预留的有效通讯地址。用人单位未完成上述送达手续直接采用登报公告等形式通知,劳动者主张不发生解除劳动关系效力的,应予支持。
 
23.【规章制度的制定程序】对于《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定的规章制度,用人单位制定时经过以下程序之一的,可以认定为已经经过民主议定程序:
 
(1)经过职工代表大会或者全体职工讨论协商;
 
(2)与用人单位工会平等协商;
 
(3)与用人单位职工代表平等协商。
 
24.【试用期不符合录用条件】用人单位以劳动者在试用期内被证明不符合录用条件为由解除劳动合同,并同时符合以下条件的,应予支持:
 
(1)用工之前已经向劳动者告知录用条件;
 
(2)录用条件应当符合劳动合同目的,与工作岗位、工作能力相联系,不存在设定明显不能完成的、超过一般劳动者平均水平的条件,不存在歧视性条件,不违反法律法规的规定;
 
(3)劳动者被证明不符合录用条件,且用人单位在试用期满之前明确通知劳动者解除劳动合同。
 
25.【《劳动合同法》第三十八条的适用:明示被迫辞职的理由方可获得经济补偿金】用人单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定的情形,劳动者以此为由主动解除劳动合同并主张经济补偿金的,应予支持,但劳动者并未以此为理由提出解除劳动合同的除外。
 
26.【《劳动合同法》第三十八条的适用:未及时足额支付劳动报酬而被迫辞职】用人单位因故意或者重大过失导致未及时足额支付劳动报酬的,劳动者以此为由主张解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的,应予支持。
 
存在以下情形之一,劳动者根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项的规定主张解除劳动合同的经济补偿金的,不予支持:
 
(1)用人单位因自然灾害、经营困难,停产歇业等原因而无法及时足额支付劳动报酬并经所在单位工会同意,用人单位未建立工会的,已经用人单位职工代表同意;
 
(2)劳资双方对计算劳动报酬的基数、方法等因客观原因理解不一致而最终导致未足额支付劳动报酬的;
 
(3)劳动者主张的未足额支付劳动报酬的差额系未签订书面劳动合同二倍工资、未休年假工资的;
 
(4)其他非因用人单位故意或者重大过失导致的未及时足额支付劳动报酬的.
 
27.【《劳动合同法》第38条的适用:未依法缴纳社保费而被迫辞职】劳动者以用人单位未建立社会保险关系、无正当理由停缴社会保险费,或者社会保险费缴费基数不符合法律规定为由解除劳动合同,并请求用人单位支付经济补偿金,用人单位对此有过错的,属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定的情形,应子支持。
 
劳动者主张社会保险费缴费计算不符合法律规定,应当提供社会保险征缴部门或者劳动监察部门出具的限期补缴通知书或者限期整改指令书等证据予以证明。劳动者未举证证明的,对其主张不予支持;劳动者已举证证明且用人单位未在限期内改正的,应当支持劳动者的主张.
 
上述两款规定的情形中,推定用人单位有过错,但用人单位举证证明无过错的除外。
 
28.【用人单位违法解除劳动合同的赔偿金与继续履行竞合问题的处理】用人单位违法解除劳动合同,劳动者要求继续履行合同并主张用人单位支付赔偿金及因违法解除劳动合同而导致的工资损失的,应当区分以下情况分别处理:
 
(1)劳动合同具备继续展行条件的,应当判决双方继续履行劳动合同,同时还应当判决用人单位向劳动者支付自违法解除劳动合同之日起至判决生效之日止的工资损失;
 
(2)劳动合同不能继续履行的,应当根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定判决用人单位向劳动者支付赔偿金,但不宜再判决用人单位支付自违法解除劳动合同之日起至劳动合同到期终止之日止《即劳动合同剩余期限)的工资损失;
 
(3)劳动合同虽然具备继续履行条件,但已在劳动仲裁或者法院审理期间届满的,不应当再判决继续履行劳动合同,而应当判决用人单位向劳动者支付自违法解除劳动合同之日起至劳动合同届满之日止的工资损失。同时,还应当判令用人单位向劳动者支付合同到期终止的经济补偿金,不宜再判决用人单位向劳动者支付赔偿金。
 
本条规定的工资损失,是指用人单位违法解除劳动合同之日前劳动者十二个月的月平均应得工资,劳动者在该用人单位工作不满十二个月的,按照实际工作月数计算月平均工资。该工资数额高于本市公布的上年度职工月平均工资三倍的,应当按照职工月平均工资三倍的数额确定。上述工资数额无法查明的,以劳动者所在行业平均工资为准。
 
29.【终止劳动合同的通知问题】劳动合同到期终止,劳动者以用人单位未履行通知义务为由主张违法终止合同的,不予支持。
 
用人单位根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定终止劳动关系的,应当通知劳动者。未通知的,不发生终止劳动关系的法律后果。通知的形式及效力比照本指南第22条的规定处理。
 
30.【《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条规定的新用人单位的理解】《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四〕》第五条所规定的“新用人单位”宜理解为相对概念,劳动者可以选择向任一原用人单位主张权利,被选择的用人单位相对于之前的用人单位而言即为“新用人单位”。
 
31.【违法解除劳动合同的赔偿金】用人单位违法解除劳动合同、劳动者请求用人单位支付赔偿金的,赔偿金计算年限应当区分《中华人民共和国劳动合同法》实施前后而分别计算.《中华人民共和国劳动合同法》实施前,是否支持劳动者提出的赔偿金的诉讼请求,应当按照当时的法律法规执行;《中华人民共和国劳动合同法》实施后,赔偿金计算年限自用工之日起计算,最早自2008年1月1日起算。
 
六、工资福利
 
32.【加班事实的举证证明责任】劳动者有证据证明用人单位实行考勤制度,其主张考勤记录、工资台账由用人单位保存的,用人单位应当提交至少两年的考勤记录及工资台账,不能提交的应当承担不利后果。劳动者主张的两年以上的加班事实,应当提供证据予以证明。两年的起算时问为劳动者提起劳动争议仲裁之日。
 
劳动者主张用人单位提交的考勤记录不真实,但无法提供证据予以证实的,不予支持。
 
33.【加班费基数】用人单位与劳动者约定了加班费计算基数,且不低于最低工资标准的,从其约定。用人单位与劳动者未约定加班费计算基数的,应根据集体劳动合同确定。没有集体劳动合同的,应按照劳动者应得工资确定。劳动者应得工资难以确定的,以劳动者主张权利或者劳动关系解除、终止前12个月的平均工资(含奖金)作为计算加班费的基数。
 
月平均工资指劳动者在法定工作时间内提供正常劳动后应得的月工资收入。双方对月平均工资有约定且不低于最低工资标准的,从其约定;没有约定或者约定不明的,按照《中华人民共和国劳动合同法》第十八条的规定确定月平均工资;按照《中华人民共和国劳动合同法》第十八条的规定仍然不能确定月平均工资的,应当按照劳动者应得的月收入扣除法定福利待遇、用人单位可自行决定给付的福利待遇以及非工资性补贴(如冬季取暖补贴、集中供热补贴、防暑降温费、上下班交通补贴、洗理卫生费福利、托儿补助费、计划生育补贴等)确定,低于最低工资标准的以最低工资标准计算。
 
34.【约定工资中包括加班费】用人单位与劳动者约定了正常工作时间工资标准,且约定应发工资中包含加班费的,从其约定。但核算后的加班费基数标准不符合本指南第33条规定,劳动者要求用人单位补齐的,应予支持。
 
用人单位与劳动者约定了正常工作时间工资标准,但未约定应发工资中是否包含加班费的,如用人单位有证据证明应发工资中已经包含正常工作时间工资和加班费的,可以认定用人单位已经支付的工资中包含加班费。但核算后的加班费基数标准不符合本指南第33条规定,劳动者要求用人单位补齐的,应予支持。
 
用人单位与劳动者未约定正常工作时间工资标准,亦未约定应发工资中是否包含加班费的,如用人单位有证据证明应发工资中已经包含正常工作时间工资和加班费的,可以认定用人单位已经支付的工资中包含加班费,但核算后的加班费基数标准不得低于最低工资标准。
 
本条规定的正常工作时间工资低于最低工资标准的,应当按照最低工资标准计算。
 
35.【加班和值班】用人单位因安全、消防、节假日值守等需要,安排劳动者从事与本职工作无直接关系的值班任务,劳动者要求用人单位支付加班费的,不予支持,但劳动者可以要求用人单位依照劳动合同、规章制度、集体合同的规定给予相应待遇。
 
36.【工资结算协议】用人单位与劳动者就劳动报酬的计算、支付达成结算协议的,应认定有效,但有证据证明签订协议时存在欺诈、胁迫、重大误解、显失公平或者乘人之危等违背当事人真实意思表示的情形除外。
 
按照前款规定的结算协议并结合用人单位已经发放的劳动报酬数额,劳动者应得工资经核算低于最低工资标准的,用人单位应当补齐应得工资与最低工资标准之间的差额。
 
37.【年终奖发放】用人单位以规章制度、通知、会议纪要等规定有权利领取年终奖的劳动者范围为年终奖实际发放之日仍然在职的劳动者为由,拒绝向考核年度内已经离职的劳动者发放年终奖的,如该年终奖属于劳动报酬性质,劳动者请求给付年终奖的,应予支持。劳动者在年终奖对应的考核年度工作不满一年的,用人单位应当按照劳动者实际工作时间占全年工作时间的比例确定发放年终奖的比例。
 
七、工伤保险问题
 
38.【工伤赔偿协议的效力】劳动者发生工伤,用人单位与劳动者达成赔偿协议后,劳动者又提起仲裁和诉讼,要求用人单位按照工伤保险待遇赔付的,对该协议应当区分以下情况处理:
 
(1)如果该赔偿协议是在劳动者已被依法认定为工伤且已完成劳动能力鉴定的前提下签订,不存在《中华人民共和国民法总则》第一百四十八条至第一百五十一条规定的情形的,应认定有效;
 
(2)如果该赔偿协议是在劳动者未经劳动行政部门依法认定为工伤且未完成劳动能力鉴定的情形下签订,劳动者实际所获补偿明显低于法定工伤保险待遇标准,劳动者主张该赔偿协议违反其真实意思表示,请求依法子以撤销,或者主张用人单位补足双方协议低于工伤保险待遇的差额部分的,应予支持.
 
劳动者主张上述赔偿协议违反其真实意思表示应予撤销的,应当根据《中华人民共和国民法总则》第六章第三节的相关规定进行审查和处理。
 
39.【工伤赔偿与民事赔偿是否兼得的问题】被侵权人有权获得工伤保险待遇或者其他社会保险待遇的,侵权人的侵权责任不因受害人获得社会保险而减轻或者免除。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十条和四十二条的规定,被侵权人有权请求工伤保险基金或者其他社会保险支付工伤保险待遇或者其他保险待遇。
 
用人单位未依法缴纳工伤保险费,劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤,侵权人已经赔偿的,劳动者有权请求用人单位支付除医疗费之外的工伤保险待遇。用人单位先行支付工伤保险待遇的,可以就医疗费用在第三人应承担的赔偿责任范围内向其追偿。
 
40.【双方均未在法定期限内申报工伤的处理】用人单位与劳动者均未在《工伤保险条例》第十七条规定的时限内申报工伤,劳动行政部门也不再受理双方提出的工伤申请,劳动者主张用人单位支付工伤保险待遇的,不予支持,但应当释明劳动者可以按照《中华人民共和国侵权责任法》另打提起人身损害赔偿的诉讼请求。
 
八、劳动人事争议仲裁与诉讼的衔接问题
 
41.【裁审衔接】劳动者向劳动人事争议仲裁机构申请劳动人事争议仲裁,仲裁机构按照撤诉处理的,劳动者向人民法院起诉,人民法院不予受理。已经受理的,应当裁定驳回起诉,劳动者再次申请劳动人事争议仲裁,仲裁机构作出不予受理通知后,劳动者向人民法院起诉的,人民法院应当受理。
 
42.【终局裁决与非终局裁决救济途径的衔接】劳动人事争议仲裁机构裁决案件时,因裁决内容同时涉及终局裁决和非终局裁决而分别制作裁决书的,当事人依法分别向中级人民法院申请撤销仲裁裁决和向基层人民法院起诉的,如非终局裁决是终局裁决前提的,中级人民法院应当中止审查,待当事人非终局裁决的案件作出生效裁判后再恢复审查。
 

注:本文系转载,仅供普法学习。

999 收藏
在线咨询

律师号码归属地:陕西 西安

点击查看完整号码 13309251147

相关阅读

沙马牛牛犯运输毒品罪一案复核刑事裁定书

  • 全站访问量

    149140

  • 昨日访问量

    2234

技术支持:华律网 - 版权所有:李新华律师

Copyright©2004-2018 ICP备案号:蜀ICP备05003493号

免责声明:以上所展示的会员介绍、亲办案例等信息,由会员律师提供;内容的真实性、准确性和合法性由其本人负责,华律网对此不承担任何责任。