黑白合同（亦指“阴阳合同”）是指合同当事人就同一事项订立两份以上的内容不相同的合同，通常存在于建筑市场、政府采购、土地出让等领域。今天我们所要讨论的黑白合同，即发包方与承包方针对同一建设工程订立两份实质性内容相异的合同，其中一份是根据招投标文件签订并备案的中标合同，即“白合同”；而另一份是双方私下签订的合同，是双方实际履行的依据，即“黑合同”。

在工程通过招标的情况下

“黑白合同”的效力与结算问题

法律分析

由于该涉案工程属于法律规定的必须招投标项目，依照《中华人民共和国招投标法》第四十三条规定“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”，建设公司和房地产公司在招投标前签订的《施工总承包合同》显然违反上述招投标法的禁止性规定，所以2011年9月2日签订的《施工总承包合同》应属于无效合同。

虽然该工程属于必须招投标项目，且《施工总承包合同》因为违反招投标法禁止性规定属于无效合同，但是根据签订《施工总承包合同》的事实和合同关于招投标仅用以备案的约定，以及攸县公安局经侦大队出具的办案情况说明中提到建设公司串通其他投标人的嫌疑，结合涉案工程招投标程序并未向社会公开的事实，故建设公司、房地产公司对涉案工程的招投标属于《中华人民共和国招投标法》第三十二条规定禁止的明招暗定串标行为，该中标应无效，所以2011年11月23日签订的《湖南省建设工程施工合同》亦属于无效合同。

黑白合同均无效，如何结算工程价款？

《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程司法解释）第二十一条规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同是指不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，但是出现黑白合同均无效的情形，工程结算是否又适用建设工程司法解释第二十一条规定呢？法院认为实际操作仍要结合情况具体分析。

一、黑白合同均无效，但是当事人已就部分内容进行结算的，应以该结算为依据认定部分工程价款。

就比如说今天讨论的这个案例，虽然双方先后签订的《施工总承包合同》和已备案的《湖南省建设工程施工合同》皆因违反招投标法禁止性规定，即合同双方在招标前进行就合同内容进行实质性谈判，且存在明招暗定的串标行为故而无效。但是依据《合同法》第五十七条规定“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款效力”，即建设公司与房地产公司就涉案工程中部分进行结算并签订结算初审定案表，该结算条款应独立于涉案黑白合同而合法有效，结算效力对双方均有约束力，因此本案工程结算应以双方实际结算金额作为认定依据，而无需考虑黑白合同约定。

二、黑白合同均无效，以双方真实意思和实际履行合同作为结算依据。

有很多法律人士对此持有反对意见，因为若以双方真实意思和实际履行合同作为结算依据，那么司法实践有可能会出现适用黑合同的情形，而适用黑合同进行工程结算不仅与建设工程司法解释第二十一条相违背，而且黑合同即使是当事人真实意思表示，其合同形式不合法，不能产生变更白合同的法律效力。依据黑合同进行工程结算会使建设工程招投标成为虚设，不利于制止建筑市场不法行为和建立公平竞争秩序，与招投标法立法目的相违背。

但是工程司法解释的第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。黑白合同均无效，实际上两份合同效力地位是一样的，这时回归合同法意思自治和诚信原则，遵从当事人真实意思表示，按照双方实际履行合同来确认工程结算更有利于当事人内心接受和规范合同双方的行为，制止建筑领域事后反悔的不诚信行为。

因此在黑白合同均无效的情形下，若发包人和承包人分别请求参照适用黑白合同的，应综合缔约时建筑市场行情、利于当时恩接受、诉讼经济等因素，参照发包人和承包人真实意思的合议并实际履行的合同来确认工程结算依据，即使双方真实意思表示和实际履行的是黑合同，一样可依照该黑合同约定进行工程造价结算，对此不受建设工程司法解释第二十一条限制。

三、黑白合同无效，双方实际履行合同又无法确认的，必须招投标或已经招投标的工程项目结算依据备案合同。

因为在实际操作中有可能会碰上即使合同双方当事人约定履行黑合同，但是在实际施工中亦有可能是依照白合同在履行。

如本案例的情况，那么选择经过招投标程序中标备案的合同即白合同为工程项目结算依据，也并未违反合同法的意思自治和诚信原则；其次，本案选择白合同作为工程结算依据，也是为了保证招投标法等法律规范目的的实现，避免建筑工程的招投标特别是必须招投标项目弄虚作假。无论是发包人还是承包人对双方通过招投标程序中标备案的建设工程合同签订目的和未来的法律后果是明知的，在无法确认合同双方实际履行合同情形下，法院仍依据黑合同确认工程结算，那么实际就是纵容甚至鼓励建设工程合同当事人违法进行招投标，这不利于建筑市场的长远发展和秩序建立。