律师观点分析

上诉人XX市XX公司（以下简称“XXXX”）、XXXX公司（以下简称“XXXX”）因与被上诉人XXXX公司（以下简称“XXXX”）、陈XX建设工程分包合同纠纷一案，不服XX省广元市利州区人民法院（2017）川0802民初3838号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月19日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
XXXX上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判上诉人不承担清偿责任；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。上诉人从未与XXXX签订《广元至臻·浅水湾基础桩施工分项工程承包合同》（以下简称“《工程承包合同》”），该合同是他人冒用上诉人的名义与XXXX签订的合同，其法律后果应由冒用人承担。上诉人未提出鉴定申请，是因为冒用的印章上诉人从未使用过该印章，无法提供样本进行鉴定。二、一审法院适用法律错误。上诉人已与XXXX、XXX签订了解除协议，上诉人已从该项目退出，相关的权利义务以及该项目产生的债权债务由XXXX承担。该协议不同于普通的债务转移，其涉及合同主体的变更，XXXX作为新的主体，应该承担原由上诉人履行的全部合同义务。因此，一审法院适用《合同法》第八十四条错误。
XXXX上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、上诉人与XXXX的《解除协议》只是约定了该工程项目所产生的债务的承担，对于债务所产生的利息并非约定由上诉人承担。且XXXX也否认与XXXX之间有利息的约定。故此，上诉人对债务所产生的利息不应承担连带责任。2、XXXX与XXXX签订的是劳务分包合同，故此不存在有购买钢筋的可能，虽有冷XX的欠条，但其未出庭作证，该欠条不能确认，更与客观事实不符。不能排除冷XX与XXXX恶意串通，一审将382163.64元的钢筋款判给上诉人承担是错误的。二、一审法院认定事实不清，其判决观点前后矛盾。XXXX提供的《工程量统计表》统计的1.00m桩因双方未约定单价，无法计算而没有支持其价款。而该统计表统计的吊塔基础护筒工程部分，双方也未约定单价，却因上诉人未提供鉴定资料和拒付鉴定费，而按照XXXX自行编制的清单判令上诉人承担该部分工程价款199163.57元是错误的。应当由XXXX举证其客观的工程价款，而不是由上诉人提出合理价款，更不是上诉人的举证责任。
XXXX针对XXXX的上诉辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。二、针对XXXX提出的上诉事实。1、本案中，XXXX对外共计使用两枚印章，一枚为“XX市XX公司”，即本案上诉状加盖的印章。此枚印章在一审证据材料中显示共计使用了5次，包括任职文件、签订《商品房混凝土买卖合同》、《解除协议》等。另一枚公章为“XX市XX公司至臻·浅水湾工程项目部”，此枚印章在一审证据材料中显示共计也使用了5次，包括与XXXX签订的《工程承包合同》、任职文件，及施工情况说明等。上述证据足以表明两枚印章真实存在，并在XXXX作为总包单位时，用于对外经济活动中使用。2、上诉人认为有人冒用，可另案提起诉讼，不是本案二审审理范围。3、上诉人是否对其所使用的公章进行司法鉴定，不影响其在本案应承担的责任。三、上诉人不能以其将总包合同中的权利与义务概况转让给XXXX为由，推卸其按照合同约定应承担的法律责任。
XXXX针对XXXX的上诉辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。二、对上诉人应承担的债务金额问题，1、上诉人所称的利息，实际是XXXX按照与XXXX之间的合同约定应承担的违约责任。结合《广元至臻·浅水湾基础桩施工分项工程承包合同补充协议》（以下简称“补充协议”），明确约定了违约金产生的原因。因此，违约责任属于XXXX应承担的债务范围。其次，在《解除协议》中约定XXXX受让XXXX总包合同中的权利义务，并直接享有XXXX对开发业主的800万元债权。《解除协议》也约定了涉及该项目有关材料采购合同、劳务合同以及其他等，所产生的债务全部由上诉人承担。因此，上诉人因债务加入，应连带承担XXXX因劳务产生的债务。2、XXXX不认可违约责任，不影响按《补充协议》的约定应承担的违约责任。3、本案中，对于钢筋款382163.64元的证据。不仅有XXXX执行经理冷XX出具的《说明》，直接证明钢筋的使用、价款情况，而且还有XXXX提供的钢筋购买的出库单、供货及欠款协议、钢筋检测报告、证人证言等，均证明了XXXX购买钢筋，经XXXX同意使用，并承诺支付价款的客观事实。因此，上诉人也应对此债务承担连带责任。4、钢护筒劳务费199163.57元的问题。根据合同约定，钢护筒需要另外计算费用。业主单位、监理单位、XXXX与XXXX均认可了《工程量统计表》。根据造价规则，证明了钢护筒的工程费用为199163.57元，XXXX已完成举证责任。对此，上诉人与XXXX不予认可，虽提出司法鉴定申请，但未提出鉴定所需资料，其应当承担举证不能的法律后果。5、一审法院未支持《工程量统计表》中桩径为1米、孔深601.7米基础桩的劳务费用，其原因是XXXX违背诚实信用原则，否认其与XXXX达成的口头约定，依照行业惯例，不足1.2米的部分，劳务费按1.2米计算，即合同价340元∕米，致使XXXX主张的204578.00元劳务费，一审法院认为XXXX没有完成举证责任，不予支持，对此，XXXX服从一审法院的判决。
陈XX未向本院提供书面的答辩意见。
XXXX向一审法院起诉请求：一、被告XXXX支付原告工程款XXX.61元，被告XXX承担连带责任；二、被告XXXX自2015年1月25日起至付清工程款为止，以XXX.00元为基数，按月息2.08%支付违约金，被告XXX承担连带责任；三、被告XXXX自2015年11月15日起至付清工程款为止，以578444.61元为基数，按月息2.08%支付违约金，被告XXX承担连带责任；四、被告陈XX承担XXX.00元的担保责任；五、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定的事实：2014年7月29日，XXX与被告XXXX签订了《至臻·浅水湾工程项目的建设施工合同》，于2014年9月29日又签订了《至臻·浅水湾工程项目的建设施工合同》。约定由XXXX对至臻·浅水湾工程项目承担全部垫资修建义务。
2014年11月18日，被告XXXX出具了武建发（2014）16号《关于组织广元至臻·浅水湾项目部的通知》一份，载明：“各处室、现场项目部：为了规范管理，提高质量意识、强化安全工作，严格按照国家操作规程、规范、标准，GB/T19001-2008GB/T50430-2007质量体系，企业的有关规定组织施工，经公司研究决定，组建广元至臻·浅水湾工程项目部，其具体人员如下：一、工程项目部具体人员及职责：项目经理：朱XX，主持项目部工作；执行经理：冷XX，全面负责项目工作；项目总工：董X，负责协助执行经理全面工作；技术负责人：叶XX，主持工程技术工作；现场总工长：黄XX，负责现场施工工作；安全员：赵XX，负责工程安全工作；施工员：罗X，负责工程施工工作；测量员：王XX，负责现场测量工作；质检员：舒秋，负责工程质量检测工作；材料员：李XX，负责工程材料采购收发工作；库管员：雷XX，负责库房材料管理工作；资料员：张XX、张X、吴X，负责工程资料收集整理工作；会计员：张XX，负责项目账务和资金动向管理；出纳员：宋XX，负责项目财务收支管理。二、工资待遇：依据企业有关规定，由项目部按月发放工资及补助，缴纳保险费用。三、劳动纪律：1、按企业依法成立的规章和劳动纪律，有事先请假，准假后才能休息，搭拆钢管脚手架和浇筑砼时，全员上岗。2、出勤率不少于:项目部负责人20元/月、其余人员26元/月，统一考勤，有事准假后才能休息，有工人上班必须有管理人员上岗，现场住宿不少于20晚。3、项目部成员应精心的组织工程施工和管理，随时做好现场的应急措施，认真履行自己的工作职责，随时接受上级主管部门和公司的管理、检查。XX市XX公司，二0一四年十一月十八日”。该通知由被告XXXX加盖印章后加盖了XXXX至臻·浅水湾工程项目部印章。
2014年11月20日，XXXX至臻·浅水湾项目部项目经理朱XX、执行经理冷XX代表被告XXXX共同向监理单位鼎立管理提交了加盖了被告XXXX印章的关于至臻·浅水湾项目工程的桩基工程《施工组织设计（方案）报（复）审表》（附施工组织设计方案）一份，2011年11月29日，鼎立管理同意了被告XXXX的报审并在该表中加盖了鼎立管理印章。
2014年11月22日，被告XXXX至臻·浅水湾项目负责人宋XX向鼎立管理提交了加盖XXXX广元至臻·浅水湾工程资料专用章的关于至臻·浅水湾工程的《建筑材料报审表》一份，载明：“致XX鼎立建设项目管理有限公司，我方于2014年11月21日进场的工程材料如下，现将质量证明文件及自检结果报上，附件：材料出厂质量证明书。材料名称：1、钢筋，成XX公司，规格￠8，数量58T，使用部位桩基础；2、钢筋，崇州市XX公司，规格￠14，数量59T，使用部位桩基础；3、钢筋，XX省射洪川中建材有限公司，规格￠16，数量56T，使用部位桩基础”。2014年11月28日，鼎立管理专业监理工程师XXX、陈XX在该报审表中签署了姓名。
2014年12月11日，被告XXXX向XXX出具了04号《工作联系函》一份，载明：“致：广元市XX公司：我公司收到你公司2014年12月10日发来的关于加快工程进度的函，现就有关问题请你公司答复：我们接受你公司要求进场通知至今已4个月，我们的管理人员和施工机械已如期到位，但时至今日，我公司多次口头和用01#、03#函”向你公司提出请求：1、给出规划红线图；2、给出地下管线确认单；3、桩基施工的整个变更手续（未见任何变更通知单）；4、未见图审报告和图审回复；5、施工图电子版未解密；6、安全施工的边坡支护方案未落实；7、施工现场混乱，洗砂场占我大部分施工场地，致使我方无法正常施工：同时更不符合JGJ59-2011安全文明施工要求，而且洗砂场的水浸入地下，严重影响桩基础施工质量。以上几点，请你公司尽快答复，若不能按此要求落实，由此产生的一切质量、安全、影响工期等均由你方负责，此致，XX市XX公司，2014年12月11日”。该联系函加盖了被告XXXX的印章。
2014年12月14日，被告XXXX的冷XX、叶XX、黄XX，XXX人员范XX，鼎立管理的高X、XXX等人共同参加了至臻·浅水湾工程现场安全检查会议并形成了《安全检查记录》。
2014年12月28日，广元市质量监督站的廖XX，被告XXXX的叶XX、黄XX，XXX的范XX、鼎立管理的高X、XXX等人共同参加了至臻·浅水湾工程的3#楼桩基验收会议并形成了《浅水湾工程3#楼基础验槽记录》。
2014年12月30日，冷XX代表XXXX至臻·浅水湾工程项目部作为发包人甲方与**涛代表原告XXXX作为承包人乙方签订了《工程承包合同》一份，约定：“甲方委托乙方承担广元至臻·浅水湾基础桩工程施工任务。双方协商一致，达成如下协议。第1条工程概况1.1工程名称：广元至臻·浅水湾基础桩工程，1.2工程地点：广元市红星XX，1.3承包范围：广元至臻·浅水湾项目所有旋挖基础桩的孔成型、钢筋制安、下笼、砼灌注等基础桩的劳务工程（包工、包质量、包安全、包验收合格、包机械施工），1.4工程计价方式：桩径按（1.7项）单价计费的形式承包该工程（所涉及到的所有机械的进出场，以及其他费用含在单价中），工程量经业主、监理签字认可的实际计量结算。合同单价中包括机械费用、油费、人工费。1.5严格按照设计图纸和被施工组织设计及相关规范要求进行施工作业，必须满足设计要求，并经又资质的检测单位检测桩基承载力及资金质量达到验收合格的设计要求。该工程专项检测单位由乙方委托有资质的第三方检测单位检测。1.6工程范围：1.乙方负责该项目的基础桩施工人员的组织，基础桩的成孔成型、钢筋制安、砼浇筑。2.挖出的桩中土方，乙方不负责外运，只负责场内转运。3.本项目的专项检测由乙方委托有相关资质的单位进行检测。4.如出现垮孔严重，需要采取特殊措施，则另外计算费用。1.7工程计价方式：桩径1.2m,单价340.00元/m（含税）；桩径1.4m,单价480.00元/m（含税）；桩径1.5m,单价520.00元/m（含税）；桩径1.6m,单价520.00元/m（含税）；桩径1.8m,单价800.00元/m（含税）；桩径2.0m,单价850.00元/m（含税）。第5条付款方式5.1工程款的支付：按照施工进度支付，每月的28日上报工程量，经工程部总工签字后，在次月的10号前支付本月劳务费用的70%，剩余款项在该栋楼检测合格后提供检测快报付完成工作量的30%”。该合同加盖了XXXX至臻·浅水湾项目部印章及XXXX的合同专用章。
2015年1月5日，被告XXXX至臻·浅水湾项目负责人宋XX向鼎立管理提交了加盖XXXX广元至臻·浅水湾工程资料专用章的关于至臻·浅水湾工程的《建筑材料报审表》一份，载明：“致XX鼎立建设项目管理有限公司，我方于2014年12月21日进场的工程材料如下，现将质量证明文件及自检结果报上，附件：材料出厂质量证明书。材料名称：1、钢筋，XX公司，规格￠8，数量51T，使用部位桩基础；2、钢筋，成XX公司，规格￠14E，数量51T，使用部位桩基础；3、钢筋，成XX公司，规格￠16E，数量51T，使用部位桩基础”。同日，鼎立管理专业监理工程师XXX、陈XX在该报审表中签署了姓名。
2015年2月12日，被告XXXX的叶XX、董X，鼎立管理的高X、XXX等人共同参加了至臻·浅水湾工程的安全生产工程例会会议并形成了《至臻浅水湾工程安全生产例会（第二次）记录》。
2015年2月15日，冷XX代表XXXX至臻·浅水湾项目部作为发包人甲方与**涛代表原告XXXX作为承包人乙方、被告陈XX作为担保人丙方签订了《补充协议》一份，约定：“依据《中华人民共和国合同法》及本工程实际情况，经甲、乙、丙三方协商一致，达成如下协议：一、甲方的责任和义务：1、甲方因多种原因没能按主合同约定，按时对乙方支付工程款，故产生一定的违约金。2、违约金按2015年1月25日前的所有产值和其他费用进行计算，产值见双方的结算书。3、违约金具体计算方法为：按月计算，不满壹的月按一个月计算，违约金＝产值×2.08%（即：按年利息的25%计算）。4、如果2015年1月25日后的产值不能按时支付，违约金计算方式同上。5、工程款和违约金的支付时间定为2015年5月10日。二、丙方的责任和义务：1、本协议在丙方的担保下签定，如甲方到时无能力履行该协议，本协议在2015年5月1日起由丙方承担履行进行支付工程款（不含违约金）；2、2015年5月11日起丙方承担履行本协议。3、丙方担保的金额为2015年1月25日前桩基产值的70%，即XXX.00元。三、违约责任：1、如有违约，乙方将对其进行司法起诉。2、本协议如与主合同不符之处，以此协议为准”。冷XX、**涛及被告陈XX均在该协议上签署了姓名。
2015年7月22日，XX省建筑工程质量检测中心出具了《广元至臻·浅水湾4#楼旋挖灌注桩低应变及钻芯法试验检测结果速报》一份，载明：“一、执行标准：《建筑基桩检测技术规范》（JGJ106-2014）《XX省建筑地基基础检测技术规程》（DBJ51∕T014-2013）；二、测试方法：低应变试验、钻芯法试验；三、测试数量：低应变47根，钻芯法10根；四、测试时间：2015-6-8～7-3；五、测试结果：1、低应变所测47根旋挖桩桩身结构完整或基本完成，为Ⅰ、Ⅱ类合格桩；2、钻芯法所测10根旋挖桩桩底沉渣厚度不大于50㎜；3、所检测桩端岩芯天然单轴抗压强度为30.1MPa～51.3MPa;4、具体数据及详细说明见正式报告”。
同日，XX省建筑工程质量检测中心出具了《广元至臻·浅水湾3#楼旋挖灌注桩低应变及钻芯法试验检测结果速报》一份，载明：“一、执行标准：《建筑基桩检测技术规范》（JGJ106-2014）《XX省建筑地基基础检测技术规程》（DBJ51∕T014-2013）；二、测试方法：低应变试验、钻芯法试验；三、测试数量：低应变251根，钻芯法26根；四、测试时间：2015-6-18～7-19；五、测试结果：1、低应变所测251根旋挖桩桩身结构完整或基本完成，为Ⅰ、Ⅱ类合格桩；2、钻芯法所测26根旋挖桩桩底沉渣厚度不大于50㎜；3、所检测桩端岩芯天然单轴抗压强度为27.2MPa～36.0MPa;4、具体数据及详细说明见正式报告”。
之后，原告XXXX编制了《工程量统计表》一份，载明：“一、1.2m桩：57桩、孔深734.51m；1.4m桩：23桩、孔深308.70m；1.6m桩：10桩、孔深137.90m；1.8m桩：4桩、孔深55.60m。二、1.00m桩：50桩、孔深601.70m、钢护筒长度161.80m；1.20m桩：129桩、孔深1912.50m、钢护筒长度905.80m；1.40m桩：53桩、孔深675.80m、钢护筒长度210.38m；1.50m桩：18桩、孔深183.50m、钢护筒长度12M；1.60m桩：21桩、孔深310.90m、钢护筒长度139.10m；1.80m桩：8桩、孔深121.20m、钢护筒长度66.80m；2.00m桩：7桩、孔深105.60m、钢护筒长度53.30m。说明：159#桩1.8m，204#1.4m，208#2.0m，219#1.8m，此四根桩未清底，安装钢筋笼，浇灌砼”。2015年11月11日，被告XXXX至臻·浅水湾项目部技术负责人叶XX在上述《工程量统计表》上签署“完工时间2015年3月20日，此工程量已对，工程量属实，叶XX，2015.11.11”；2015年11月14日，鼎立管理的XXX在该《工程量统计表》上签署“经核实与施工方测量相符，并报建设单位审核，XXX，2015.11.14”；2015年11月15日，XXX的范XX在该《工程量统计表》上签署“吊塔基础护筒共下1米：24米，由施工单位结算，范XX，2015.11.15；经核实护筒米数如下：1米：121.6米；1.2米：915.8米；1.4米：206.7米；1.6米：139.1米；1.8米：66.8米；2米：53.3米，共计1505.3米，范XX，2015.11.15”。
2016年5月12日，XXX作为甲方、被告XXXX作为乙方、被告XXXX作为丙方共同签订了《解除协议》，约定：“甲方与乙方于2014年7月29日签订了《至臻·浅水湾工程项目的建设施工合同》，合同约定由乙方对整个工程承担全部垫资修建义务，合同签订后乙方按照合同约定于2014年11月15日向甲方转账支付了工程保证金300万元和借款500万元（具体见转款凭证和收款凭证），由丙方代替乙方履行义务和享有合同权利，现经过甲、乙、丙三方多次沟通协商，商定：解除甲乙双方的合同，由甲方与丙方直接签订建设施工合同，由丙方直接承继乙方的所有合同权利和义务，现三方自愿达成如下协议：一、甲方与乙方解除2014年7月29日签订了《至臻·浅水湾工程项目的建设施工合同》及2014年9月29日签订了《至臻·浅水湾工程项目的建设施工合同》，由甲方与丙方重新签订合同，甲方与乙方原合同项下乙方的权利、义务全部转移到丙方名下，由丙方代替乙方继续履行整个合同。二、整个工程已完成的项目和费用由乙方和丙方直接结算，甲方不单独与乙方结算，乙方已完成的工程项目费用全部由丙方直接向其支付，甲方不再向乙方支付对应工程款和费用，合同约定的整个工程费用和工程款（包括已完成项目）由甲方按照合同约定直接与丙方结算和支付给丙方。三、乙方已向甲方支付的保证金300万元和借款500万元及其他费用均自动转移到丙方名下，由三方财务直接办理票据转移手续，甲方不再向乙方承担退款、还款义务，该款根据合同直接与丙方交接，以后该款直接归丙方所有。四。涉及该项目乙方签订的有关材料采购合同、劳务合同以及其他等，所产生的债务全由丙方承担。五、本协议一经签字即生效，若发生争议由广元市法院起诉处理”。XXX、被告XXXX、被告XXXX均在该《解除协议》上加盖了印章。
2017年3月6日，XXXX作为原告以XXX为被告向广元市中级人民法院提起诉讼，请求：1、确认XXX解除与XXXX所签施工合同及补充协议的行为无效；2、解除与XXX于2015年12月10日、2015年12月30日、2016年4月1日所签订的建设工程施工合同及补充协议；3、判令XXX支付工程款307XXXX3793.00元及利息；4、XXX赔偿停工损失XXX.00元；5、XXX返还履行保证金XXX.00元及利息；6、XXX返还XXX.00元及利息；7、支付违约金XXX.00元。诉讼中，赖XX、冷XX以其系涉案工程实际施工人身份申请作为第三人参加了诉讼并请求：确认XXXX诉请的工程款及利息、停工损失、履约保证金及利息、借款及利息、违约金等款项全部归第三人所有，并判令XXX将上述款项全部支付给第三人。该案在审理过程中，因双方在庭外达成和解协议，请求广元市中级人民法院制作调解书，广元市中级人民法院于2017年11月10日作出了（2017）川08民初9号民事调解书，达成协议：“一、XXXX、XXX及赖XX、冷XX同意解除于2015年5月13日、2015年12月30日、2016年4月1日签订的《至臻·浅水湾建设工程施工合同》及《至臻·浅水湾建设工程施工合同补充协议》，双方互不追究对方违约责任；二、本协议第四条约定的第一笔款项XXX.00元履行完毕后七日内，XXXX负责解除对XXX土地的查封，本协议签订后15日内XXXX负责与XXXX劳务劳务有限公司协商将劳务公司在工地内的所有设施设备撤离现场，逾期XXXX与赖XX、冷XX向XXX承担XXX.00元违约责任；三、至臻·浅水湾项目已完工程的工程款及保证金等所有款项由赖XX、冷XX与XXX自行结算、支付、XXXX不参与，出现任何问题与XXXX无关；四、赖XX、冷XX向XXXX支付XXX.00元，由XXX承担连带保证责任，XXX的担保物为至臻·浅水湾工程的土地或者是至臻·浅水湾在土地上开发的房屋。此款用途为；由XXXX负责解除与XXXX筑建筑劳务有限公司签订的《劳务承包合同》及与“至臻·浅水湾相关的其他协议，并退还XXXX筑建筑劳务有限公司缴纳的保证金，及支付劳务费、利息、违约金、损失、（2016）川0802民初968号民事调解书、（2017）川0802执恢37号执行裁定书等一切费用，其中500000.00元包含支付XXXX所垫付案件诉讼费、保全费、律师费、电费、工资等费用。该款的付款方式：1、签订协议45天之内支付100万。2、90天内再支付200万。3、剩余款项在赖XX、冷XX与XXXX筑建筑劳务有限公司的结算确定后多退少补全额支付XXXX；五、赖XX、冷XX以XXXX名义承建“至臻·浅水湾”项目施工过程中所产生的商混、钢材、桩基、水电及赖XX在本工程中签字债务由赖XX、冷XX承担，因本条约定的债务导致与XXXX涉诉，XXXX必须特别授权委托赖XX代理XXXX进行处理并由赖XX、冷XX承担全部法律责任，XXXX若因此承担了给付义务，则赖XX、冷XX需全额赔偿XXXX，XXXX不得通过诉讼或非诉讼私自与债权人达成任何协议，否则，相应责任由XXXX自行承担。XXX对本条约定的债务在未付工程款的范围内承担担保责任；六、关于（2016）川0802民初968号民事调解书和（2017）川0802执恢37号执行裁定书，赖XX保留追诉、反诉权利并承担费用和收益，XXXX无条件配合；七、本协议签订后六个月内，赖XX、冷XX负责解除因至臻·浅水湾工程涉诉致XXXX被查封的账户”。
原告XXXX依据《工作量统计表》载明的桩基工程量要求被告支付相应工程款未果后遂向一审法院提起诉讼。
在诉讼过程中，被告XXXX于2017年12月8日向一审法院提交鉴定申请，申请对原告已完成的桩基工程量及价款进行司法鉴定，被告XXXX亦于2018年3月17日出具情况说明，载明：“一、我公司同意XXXX进行工程量及价款的司法鉴定。二、对鉴定所需证据的质证意见与XXXX意见一致”。
一审法院根据被告XXXX提出的造价鉴定申请，组织原、被告质证后移送XX省广元市中级人民法院，该院委托北京XX公司对原告已完成的桩基工程量及价款进行司法鉴定。2018年7月17日，北京XX公司向广元市中级人民法院出具了北京君益价鉴函（2018）685-3号《终止鉴定函》，载明：“致广元市中级人民法院：贵方委托我方进行工程造价鉴定的XXXX劳务劳务有限责任公司与XX市XX公司、XXXX公司、陈XX桩基工程量及价款一案项目（案号：广中法技【2018】）字第18号），因存在《建设工程造价鉴定规范》GB/T51262-2017第3.3.6条第1和4条项原因，致使鉴定无法继续进行，我方要求终止鉴定，并退还所有鉴定资料。鉴定机构：北京XX公司，2018年7月17日”。该函件一审法院于2018年7月31日向原告XXXX送达，于2018年10月10日以手机短信向被告陈XX送达，于2018年10月13日向被告XXXX送达，于2018年10月8日向被告XXXX送达。
2018年10月3日，冷XX出具《说明》一份，载明：“2014年12月-2015年2月期间，XXXX集团有限公司施工总承包广元XX公司开发的浅水湾项目，在桩基施工过程中，XXXX集团公司使用了由XXXX建筑劳务有限公司购买的一批钢筋：￠16的34.18T、￠14的37.57T、￠8的37.899T。合计109.597T，价值382163.64元，当时我作为项目经理，承诺使用后由总承包方支付此钢筋款，因施工原因，未出具欠条，现特立此据，立据人：冷XX，2018年10月3日”。
一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定约定办理批准、登记等手续生效的，依照规定”。2014年12月30日，原告XXXX作为承包人与XXXX设立的至臻·浅水湾工程项目部作为发包方签订的《工程承包合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反相关法律规定，合同合法有效。
虽然与原告XXXX签订合同的是XXXX的至臻·浅水湾工程项目部，但该项目部系被告XXXX设立的，冷XX是被告XXXX任命的执行经理，全面负责项目工作。《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具备法人资格，其民事责任由公司承担”。至臻·浅水湾工程项目部系被告XXXX的分支机构，其法律责任理应由被告XXXX承担。又因原告XXXX所施工程经XX省建筑工程质量检测中心检测合格。由此，原告XXXX要求被告XXXX支付工程款符合法律规定。
被告XXXX辩称从未有与原告和授权他人与原告签订浅水湾基础桩施工分项承包合同，该合同是他人冒用XXXX的名义与原告签订的合同，其法律后果应当由冒用人承担。由于被告XXXX未申请对其认为冒用的XXXX相关印章申请司法鉴定，且在施工过程中，至臻·浅水湾工程项目部印章在相关文件上多次使用，被告XXXX均未提出异议；加之XXXX出具武建发（2014）16号《关于组织广元至臻·浅水湾项目部的通知》，任命冷XX为执行经理，全面负责项目工作，原告永合劳务有理由相信冷XX及至臻·浅水湾工程项目部代表被告XXXX。故该辩称不予采纳。
被告XXXX另辩称已与XXXX、XXX三方签订了解除协议，XXX开发的房地产项目由被告XXXX作为施工总承包，XXXX从该项目中退出，相关的权利义务以及该项目产生的债权债务由XXXX承担，与XXXX无关。虽然2016年5月12日，XXX与被告XXXX、被告XXXX签订了《解除协议》，约定被告XXXX对整个工程承担的全部垫资修建的权利与义务全部转移到被告XXXX名下，由XXXX代替XXXX继续履行整个合同；涉及该项目XXXX签订的有关材料采购合同、劳务合同以及其他等，所产生的债务全由XXXX承担。但《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”。本案中，被告XXXX将包括向原告XXXX支付工程款的义务转移给被告XXXX，并未经原告XXXX同意，加之原告XXXX并未放弃向被告XXXX主张权利。故被告XXXX该辩称不予采纳。
原告XXXX主张被告XXX承担连带责任。连带责任作为民事责任的一种，是指根据法律规定或者当事人的约定，两个或者两个以上的连带义务人都对不履行义务承担全部责任。被告XXXX辩称XXX、XXXX、XXXX三方签订的解除协议是有效的，相关的合法债权债务由XXXX承担，与XXXX无关；并提交了XX省广元市中级人民法院（2017）川08民初9号民事调解书也确认工程结算由XXXX承担予以证实。被告XXXX自愿承担案涉债务，其行为属并存的债务承担。并存的债务承担，又系债务加入，是指原债务人没有脱离债的关系，而第三人又加入到原存的债务关系中来，与原债务人共同向同一债权人承担债务；第三人加入债务关系有利于对债权人利益的保护，增强债权的实现，故第三人加入债的关系无须债权人同意，只需通知债权人；第三人加入债务关系后，与债务人之间成立连带关系，对同一债务负连带责任；债权人可以请求债务人履行债务，也可以径直向第三人请求履行债务。本案中，虽然被告XXXX将包括向原告XXXX支付工程款的义务转移给被告XXXX，并未经原告XXXX同意，被告XXXX、XXXX也未通知原告XXXX，但被告XXXX在庭审中以答辩的形式告知了原告XXXX。由此，原告XXXX主张被告XXX承担连带责任予以支持。被告XXXX和XXXX在向原告XXXX履行给付欠款责任后，可根据双方的约定承担各自承担的责任。
关于原告XXXX所施工程的价款，因2014年12月30日，冷XX代表XXXX至臻·浅水湾工程项目部作为发包人甲方与**涛代表原告永合劳务作为承包人乙方签订的《工程承包合同》约定了单价及工程计价方式为：桩径1.2m,单价340.00元/m（含税）；桩径1.4m,单价480.00元/m（含税）；桩径1.5m,单价520.00元/m（含税）；桩径1.6m,单价520.00元/m（含税）；桩径1.8m,单价800.00元/m（含税）；桩径2.0m,单价850.00元/m（含税）。根据原告XXXX编制的，并经被告XXXX至臻·浅水湾项目部技术负责人叶XX于2015年11月11日签字确认，监理单位鼎立管理的工作人员XXX也于2015年11月14日签字确认的《工程量统计表》，可以得出：
一、1.2m桩合计186桩价款：孔深合计2647.01m×340.00元﹦899983.40元；
二、1.4m桩合计76桩价款：孔深合计984.50m×480.00元﹦472560.00元；
三、1.50m桩合计18桩价款：孔深合计183.50m×520.00元﹦95420.00元；
四、1.6m桩合计31桩价款：孔深合计448.80m×520.00元﹦233376.00元；
五、1.8m桩合计13桩价款：孔深合计176.80m×800.00元﹦141440.00元；
六、2.00m桩合计7桩价款：孔深合计105.60m×850.00元﹦89760.00元；
《工程量统计表》还统计有原告XXXX施工的1.00m桩合计50桩，孔深合计601.70m。但该规格桩径双方未约定单价，由此，一审法院无法计算该部分工程价款。
原告XXXX所施上述工程价款合计XXX.40元。
《工程量统计表》另统计有原告XXXX施工的：吊塔基础护筒共下1米：24米；1米护筒121.6米；1.2米护筒915.8米；1.4米护筒206.7米；1.6米护筒139.1米；1.8米护筒66.8米；2米护筒53.3米，共计1505.3米。该部分工程双方未约定单价，为此，被告XXXX申请对原告XXXX已完成的桩基工程量及价款进行司法鉴定，被告XXXX亦同意进行司法鉴定。但因被告XXXX提供的证据材料未达到鉴定的最低要求，且拒绝支付鉴定费，为此，鉴定机构终止鉴定，并退回所有鉴定资料。而该部分工程原告XX劳务务自行编制的“13清单15定额按09定额调整人工费56.46%”为护筒造价计184363.57元、护筒运费14800.00元，共计199163.57元。由于被告XXXX的原因致使鉴定机构无法鉴定，被告XXXX及XXXX又未对该部分工程提出合理价款，由此，原告永合劳务主张的价款予以确认。
在桩基施工过程中，被告XXXX集使用了原告永合劳务购买的价值382163.64元钢筋，被告XXXX的至臻·浅水湾工程项目部执行经理冷XX出具欠条予以证实，为此原告XXXX要求被告XXXX支付382163.64元，符合法律规定，予以支持。
由此，原告XXXX的应得的工程款XXX.97元、垫付的材料款382163.64元，合计XXX.61元。
2015年2月15日，冷XX代表XXXX至臻·浅水湾项目部与**涛代表原告XXXX、被告陈XX作为担保人签订了《补充协议》，约定工程款和违约金的支付时间定为2015年5月10日。如XXXX到时无能力履行该协议，2015年5月11日起被告陈XX承担履行本协议，被告陈XX担保的金额为XXX.00元。因补充协议未约定保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明的，按照连带责任承担保证责任。”之规定，本案中被告陈XX的保证为连带责任保证。补充协议亦未约定保证期间，《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。至2015年5月10日，被告XXXX未按约定向原告XXXX支付工程款，2015年5月11日起，被告陈XX也未履行协议约定的担保义务，但原告XXXX在2015年5月11日之后的六个月内也未要求被告陈XX承担保证责任。由此，被告陈XX免除保证责任。原告XXXX请求判决被告陈XX承担XXX.00元的担保责任不予支持。
《补充协议》约定因XXXX没能按合同约定，按时向XXXX支付工程款，产生了违约，违约金按年利息的25%计算。根根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”之规定，双方约定的违约金的计算已过分高于造成的损失，参照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条：“借贷双方约定的利率未超过年利率24％，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36％，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36％部分利息的，人民法院应予支持。”之规定，按月利率20‰计付利息承担违约金为宜。因《补充协议》约定工程款中XXX.00元的支付时间是2015年5月10日，该XXX.00元工程价款计付利息的起算时间为2015年5月10日，其余的款项XXX.61元计付利息的起算时间以双方确认工程量的2015年11月14日起算。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、限被告XX市XX公司在本判决生效后十日内向原告XXXX公司支付工程及材料款XXX.61元并承担违约金（其中XXX.00元从2015年5月10日起，按月利率20‰计付利息承担违约金至付清款项时止；XXX.61元从2015年11月14日起，按月利率20‰计付利息承担违约金至付清款项时止）；二、被告XXXX公司对以上债务承担连带清偿责任；三、驳回原告XXXX公司对被告陈XX的诉讼请求。
本院二审期间，当事人未提供新证据。
二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人XXXX是否应承担支付工程欠款的责任；二、案涉工程欠款的违约损失如何确认；三、被上诉人XXXX主张的钢筋款382163.64元，及护筒工程价款199163.57元是否应包含在欠付工程款内。
一、关于上诉人XXXX是否应承担支付工程欠款的责任。案涉至臻·浅水湾工程项目由上诉人XXXX承建，根据留存于业主单位XXX的XXXX组建项目部的通知，其证明朱XX任项目经理，冷XX任执行经理。诉争的《工程承包合同》系冷XX以上诉人XXXX名义签订，并加盖有工程项目部印章。足以使合同相对人相信印章的真实性以及冷XX得到了XXXX的授权签订案涉承包合同。被上诉人XXXX按照合同约定履行了义务，上诉人XXXX应当承担支付工程款的责任。另，上诉人XXXX又主张案涉合同产生的债权债务已转移给了上诉人XXXX。但债务的转移应当取得债权人的同意，因上诉人XXXX未提供证据证实案涉工程欠款的转移，已取得被上诉人XXXX的同意。故该上诉理由，缺乏事实依据和法律依据，本院亦不予支持。
二、案涉工程欠款的违约损失如何确认问题。虽被上诉人XXXX依据案涉《补充协议》约定主张因XXXX违约，其违约损失以欠付工程款的年利率25%计算违约金。但该《补充协议》上未加盖有上诉人XXXX公司盖章，亦未有加盖其工程项目部印章确认。虽有冷XX的签字，但该《补充协议》内容涉及合同的重大事项，冷XX是否取得了上诉人XXXX的授权处理该事项，未有相关证据证实。故该《补充协议》所约定的内容对上诉人XXXX不具有约束力。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定。因案涉《工程承包合同》中双方对此未进行约定，故本院确认按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。并以双方确认工程量的时间，即2015年11月14日为起算时间计算资金占用利息。
三、被上诉人XXXX主张的钢筋款382163.64元，及护筒工程价款199163.57元是否应包含在欠付工程款内的问题。被上诉人XXXX主张在分包劳务期间，其购买了价值382163.64元钢筋用于案涉工地，但其未提供该批钢筋由案涉工地接收的证据，冷XX在一审诉讼过程中所出具的《说明》，其真实性本院无法予以确认。且与本案属不同的法律关系，被上诉人XXXX可另行主张权利。同时，关于被上诉人XXXX主张护筒工程价款199163.57元。在《工程量统计表》中对护筒工程各方进行了签字确认，因案涉《工程承包合同》对该部分工程未约定单价，被上诉人XXXX主张的该部分工程价款符合客观实际，上诉人虽提出异议，在一审诉讼过程中申请鉴定，但其未提供必要的鉴定材料及未支付鉴定费用，导致鉴定未果的责任应由其自行承担。故对该部分的工程价款，本院予以支持。
综上所述，上诉人XXXX的上诉理由部分成立，其请求本院部分予以支持，一审判决认定事实不清，处理不当，本院应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销XX省广元市利州区人民法院（2017）川0802民初3838号民事判决；
二、上诉人XX市XX公司于本判决送达之日起十日内支付被上诉人XXXX公司工程欠款XXX.97元及违约金（计算方式为：以XXX.97元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2015年11月14日起计至付清款项止）；
三、上诉人XXXX公司对第（二）项债务承担连带清偿责任；
四、驳回被上诉人XXXX公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费28548.00元，由被上诉人XXXX公司承担8548.00元，上诉人XX市XX公司、XXXX公司承担20000.00元；二审案件受理费53822.00元，由被上诉人XXXX公司承担6911.00元，上诉人XX市XX公司承担26911.00元，上诉人XXXX公司承担20000.00元。
本判决为终审判决。