裁判要旨

《公司法》规定，董事、高级管理人员不得在未经股东会或股东大会同意时，利用职务便利为自己或他人谋取属于公司的商业机会，自营或为他人经营与所任职公司同类的业务。认定董事违反忠实义务，利用职务便利谋取属于所任职公司的商业机会，或者经营与所任职公司同类的业务，存在两个前提条件，一是担任公司董事并实际从事公司的经营决策等管理行为，二是没有经过股东会的同意而实施上述行为。

案情简介

A公司成立于2001年12月，注册资本120万元，股东为赵某（持股40%）、钱某（持股60%），钱某担任公司董事长兼法定代表人，赵某担任公司董事兼总经理。

钱某又分别成立甲公司、乙公司、丙公司。上述三公司与B公司经营范围相同，且长期存在业务往来。

2003年6月24日，A公司持并非钱某本人签字的授权书及股东会决议进行变更登记，将法定代表人变更为赵某，股东持股比例变更为赵某持股58.34%、钱某持股41.66%。

2008年7月10日，A公司再次持并非钱某本人签字的股权转让协议及股东会决议进行变更登记，将股东由赵某变更为周某、由钱某变更为吴某。

2011年10月17日，钱某向法院提起诉讼，请求确认上述两份股东会决议无效，法院支持了其诉讼请求。

赵某于2012年3月2日以钱某兼营同类业务，损害公司利益为由，要求监事会起诉钱某，但监事会明确回复不予起诉。赵某遂向法院起诉，请求钱某将其关联交易所得返还A公司；甲公司、丙公司、乙公司承担连带责任。本案历经一审、二审，最终驳回其诉讼请求。

裁判要点

关于钱某的行为是否违反了《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第五项规定的忠实义务问题。《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第五项规定，“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”。根据上述规定，认定董事违反忠实义务，利用职务便利谋取属于所任职公司的商业机会，或者经营与所任职公司同类的业务，存在两个前提条件，一是担任公司董事并实际从事公司的经营决策等管理行为，二是没有经过股东会的同意而实施上述行为。本案中，首先，钱某虽系A公司董事，但未参与公司经营决策。根据一审法院（2011）商初字第57号民事判决的记载，赵某和A公司自认钱某在A公司设立以后从未参与公司经营管理，钱某与A公司之间仅仅是药品委托加工关系，且钱某由于无瑕过问A公司事务而委托赵某等人负责于2003年、2008年两次办理了股权变更事宜。根据一审法院（2011）商初字第57号民事判决的记载，赵某和A公司提交了对该案中第三人郑某的调查笔录，郑某称A公司系其和赵某、钱某三人合伙设立，郑某认可钱某不参与A公司的任何经营管理，钱某设立A公司的目的是在A公司开设加工厂，钱某另行设立的公司一直与A公司进行业务往来。本案中，赵某和A公司虽然主张钱某作为董事参与了A公司的经营决策，但未能提供有效证据予以证实。其次，对于钱某经营与A公司同类的业务，赵某及A公司知情且认可。钱某自2002年1月至2005年5月以甲公司的名义委托A公司加工药品，自2005年6月至2014年11月又以乙公司的名义委托A公司加工药品，上述事实与赵某在一审法院（2011）商初字第57号纠纷案件中所陈述的“在钱某与赵某成立A公司后，钱某分别在山西、江西注册了公司，且由钱某担任法定代表人，对A公司的业务无暇过问，便同意由A公司为其加工产品，A公司的股权等事宜由赵某等被告负责办理变更事宜”、“钱某与A公司的代加工业务从来没有停止”相互对应，与该案中第三人郑某在调查笔录中陈述的“A公司一直与钱某有业务联系，为钱某加工了价值四五千万元的业务，而且钱某的业务代表一直住在公司”相互对应。以上情况充分表明，赵某和A公司对于钱某先后设立经营同类业务的其他公司是知情并认可的，且接受钱某的委托代为加工药品。综合以上情况判断，钱某虽然被选举为A公司董事，但并未实际参与公司的经营管理等具体事务，且自2008年7月被取消了董事资格，而赵某等其他股东对于钱某经营同类业务也是同意的，直到2014年11月份仍然代为钱某加工药品。因此，赵某虽然主张，钱某的行为违反《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第五项的规定，应当承担董事损害公司利益的相应责任，但其所提供的证据不足以证实该主张，应当承担举证不能的不利后果。

律师解析

一、董事、高级管理人员对公司负有忠诚义务，不得挪用公司资金，利用职务之便谋取商业机会、经营同类业务、披露公司秘密等，董事、高级管理人员违反忠诚义务所得收入应当归公司所有。

二、认定董事、高管违反了忠诚义务的前提条件包括：担任公司董事并实际从事公司的经营决策等管理行为；没有经过股东会的同意而实施上述行为。若公司对董事、高管违反忠诚义务的行为明知且并未禁止的，应当认为公司同意了上述行为。