根据2006年最高院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第17条的规定，对符合《解释》第17条所规定条件的未成年被告人，不是“可以”，而是“应当”免于刑事处罚。但是，对于所犯罪行法定刑在三年以上有期徒刑幅度能的未成年被告人，能否适用免于刑事处罚?同时，《解释》第17条的规定存在从宽处罚情节竞合情况，在判断是否对被告人适用免于刑事处罚时，应当如何运用、考量这些情节，才能避免重复评价?现对这些问题分析如下：

《解释》第17条的规定并未涵括多有免于刑事处罚的情形，也未禁止对犯法定刑为三年以上有期徒刑之罪的未成年被告人免于刑事处罚。

首先，《解释》第17条是对刑法第37条规定的免于刑事处罚条件的一种具体化，但并未涵括所有可能免于刑事处罚的情形。《刑法》第37条规定，对犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免于刑事处罚。这是对于免于刑事处罚的具体规定，与之对应的是《刑法》总则和分则中的一些关于免于刑事处罚的具体规定，如又聋又哑的人或者盲人犯罪，防卫过当，避险过当，犯罪预备或者中止，共同犯罪中的从犯或者胁从犯，自首或者重大立功，非法种植毒品原植物但在收获前自动铲除，行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，均可能免于刑事处罚。但不论基于哪种理由免于刑事处罚，都应当符合《刑法》第37条的一般规定，即属于“犯罪情节轻微不需要判处刑罚的”。《解释》第17条就是未成年人犯罪问题对《刑罚》第37条免于刑事处罚条件的具体化，之所以采取列举方式作出了如此具体的规定，并要求对符合这些条件的未成年被告人“应当”免于刑事处罚，就是为了充分贯彻“教育为主，惩罚为辅”的原则，并尽可能地增强审判中的可操作性，避免因自由裁量不当而对部分应免于刑事处罚的未成年被告人判处了刑罚。正因为规定的是“应当”免于刑事处罚的条件，所以起草时结合司法经验使用了较为严密的文字表述，以确保“应当”免于刑事处罚的都是“犯罪情节轻微”的未成年被告人。这样，该条文也就不可能把所有可能免于刑事处罚的情形都涵括进来，因此《解释》第17条第(6)项还规定了兜底条款，以涵括对于司法实践只出现的其他可免于刑事处罚的情形。

其次，“可能判处拘役、三年以下有期徒刑”是指宣告刑而非法定刑，也就是说法定刑为三年以上有期徒刑时，也存在免于刑事处罚的余地。对《解释》第17条规定的刑罚条件，我们认为，这里规定的刑罚条件是指宣告刑而不是法定刑。理由在于：(1)《解释》第17条明确使用了“可能被判处、、、、”的表述，按照文义解释方法，显然是指宣告刑而不是法定刑，如果是指法定刑，则应当通过文字来直接表明。例如，《刑罚》第87条关于时效的规定，明确规定了“最高法定刑”的表述，故不可能被认为是宣告刑;《刑罚》第72条缓刑的适用条件明确使用了“ 被判处”的表述，所指则是宣告刑而不可能是法定刑。最高院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第220条规定：“刑事诉讼法第174条第(1)项规定的可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件，是指被告人被指控的一罪或数罪，可能被宣告判处的刑罚为三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的案件。”这实际上是对“判处”的含义作出了解释，即所指是宣告刑而不是法定刑。(2)《解释》第17条不可能把法定刑为三年以上有期徒刑的犯罪排除在可适用免于刑事处罚的范围之外。因为被告人的犯罪情节是否轻微，虽然主要但并不完全是由法定刑的高低来决定的，对于犯法定刑为三年以上有期徒刑的犯罪，根据具体案情也完全可能属于犯罪情节轻微。同时，《刑法》第37条并没有以法定刑作为适用免于刑事处罚的条件，因此《解释》第17条也不可能超越立法权来不当缩小免于刑事处罚的适用范围。可见，即使所犯罪行的法定刑为三年以上有期徒刑的未成年被告人，根据具体案情，也有被免于刑事处罚的机会。