为了统一人民法院对建设工程施工合同纠纷案件的裁判尺度，公平保护各方当事人的合法权益，维护建筑市场的正常秩序，促进建筑行业的健康发展，最高人民法院于2004年公布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《司法解释》）。时至今日，《司法解释》虽然已经实施了十二个年头，但依然具有不可替代的重要地位，可谓是建设工程施工合同纠纷审理中的“圣经”。因此，青年律师如果想办好建设工程施工合同纠纷案件，必须从实务的角度透彻理解《司法解释》的条文，在此基础上灵活应用。

《司法解释》全文共计二十八条，每一条都可以深入为一个数千字甚至上万字的专题。限于篇幅，本文只对重要条文的实务理解与应用作简要的阐述。

一、关于建设工程施工合同的效力

第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第四条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

第五条 承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。

第七条 具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。

1、承包人未取得建筑施工单位资质或者超越资质等级（见建市〔2014〕159号《建筑业企业资质标准》），合同无效。但是，根据建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》等相关法律、行政法规及人民法院判例，承建小型建筑工程、抢险救灾及其他临时性房屋建筑或两层以下（含两层）农民住宅，或者进行园林绿化、家庭住宅室内装饰装修，当事人仅以施工人缺乏相应资质为由，主张合同无效的，一般不予支持。

2、没有资质或没有相应资质的实际施工人，借用有资质的建筑施工单位名义，即挂靠施工的，合同无效。依据《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》第十五条的规定，挂靠施工的认定标准为：第一，转让、出借企业资质证书的；第二，以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程的；第三，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的。在实务当中，挂靠施工的表现形式主要有：不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程；资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程；不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程；有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。

3、转包无效。依据《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》第十三条规定，不履行合同约定，将其承包的全部工程发包给他人，或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的，属于转包行为；分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。归纳起来，认定转包的标准是：承包人承接了工程，但不履行承包合同义务，而是直接将承包合同义务全部转移给他人，由他人对工程进行施工。

4、内部承包不属于挂靠施工、转包，所涉合同是有效的。

所谓内部承包，一般是指建设工程的承包企业将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，并由该分支机构或职工实行独立核算，自负盈亏，缴纳管理费，承包企业对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的行为。原国家计划委员会、财政部、中国人民建设银行《关于改革国营施工企业经营机制的若干规定》（计施〔1987〕1806号）第二条规定：“施工企业内部可以根据承包工程的不同情况，按照所有权与经营权适当分离的原则，实行多层次、多形式的内部承包经营责任制，以调动基层施工单位的积极性。可组织混合工种的小分队或专业承包队，按单位工程进行承包，实行内部独立核算；也可以由现行的施工队进行集体承包，队负盈亏。不论采取哪种承包方式，都必须签订承包合同，明确规定双方的责权利关系。”

内部承包与挂靠施工、转包的区别在于：第一，建筑企业与承包人之间有无产权联系，若无，则为挂靠施工、转包；第二，建筑企业与承包人及工程主要管理人员有无人事调动、任免、聘用以及社会保险关系，若无，则为挂靠施工、转包；第三，承包人任用的工人与建筑企业之间有无合法的劳动合同和社会保障关系，若无，则为挂靠施工、转包；第四，承包人与建筑企业之间有无统一的财务管理，若无，则为挂靠施工、转包。

5、必须招标（见国家发改委令第3号《工程建设项目招标范围和规模标准规定》）而未招标或者中标无效（见《招标投标法》第五十至五十七条），合同无效。注意两个问题：其一，将已经招标的总包工程外其他工程直接发包（如发包人通过招标发包了土建、安装工程，但不经招标发包装饰工程），直接发包无效，解决方法是发包时指定分包；其二，将已经招标的总包部分范围收回直接分包（如发包人通过招标发包了包括装饰工程的全部工程，后其收回装饰工程，不经招标又发包出去给其他人），分包无效。

6、违法分包无效。根据《建设工程质量管理条例》第七十八条规定，违法分包是指：总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；除劳务分包外，建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；分包单位将其承包的建设工程再分包的。

7、劳务分包与专业工程分包的区别在于：（1）劳务分包是指建设工程的总承包人或者专业承包人将所承包的建设工程中的劳务作业（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线等）发包给劳务作业承包人完成的活动。（2）专业工程分包表现形式为包工包料，按工程项目和工程量计取工程款；劳务分包表现为包工不包料（可以提供小型机具和辅料），按人工单价计取人工费。（3）专业工程分包事先需要经过发包人同意，劳务分包不需要经过发包人同意。（4）专业工程分包中，总包人要对分包工程实施管理，除发包人指定分包外，总、分包人双方就分包工程的质量缺陷向发包人承担连带责任（《合同法》第二百七十二条第二款、《建筑法》第二十九条第二款、第五十五条）；劳务分包中，总包人和工程分包人对发包人负责，劳务分包人不直接向发包人承担责任。

8、在实务当中，可以借助《司法解释》第四条收缴违法所得的规定，告知对方当事人诉讼结果，迫使转包、违法分包的企业与实际施工人通过协商、调解的方式解决纠纷。

二、关于合同无效时的工程款结算

第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第三条 建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

1、合同无效时，工程价款的支付以验收合格与否为准：验收合格的，承包人请求按照约定支付价款的应予支持；验收不合格但经过修复后合格的，承包人有权按照约定要求支付价款，发包人有权要求承包人赔偿修复费用；修复后仍然不合格的，承包人请求支付价款不予支持。注意一点，验收前擅自使用的，根据《施工合同司法解释》第十三条的规定视为合格。

在承包人角度来看，根据《合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，修复后仍然不合格的，承包人请求支付价款不予支持，则其投入都为损失，此时发包人有过错的，应当承担相应的责任。

2、关于是否必须验收合格才可以诉请工程款，本文认为，竣工验收合格是工程款支付的法定条件，承包人诉请支付工程款的，应当由其就法定条件的成就承担举证责任，即举证证明已经验收合格、擅自使用或者已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收，视为条件已成就。

但是，也有观点认为，合同工程质量不合格是发包人不支付工程款的抗辩权基础，甚至是诉请修复费用的反诉权基础，应当由其提出和举证，因此，在合同无效，工程未进行竣工验收的情况下，承包人可以直接诉请支付工程款，若发包人未举证证明工程竣工验收不合格，则视为已经合格。广东省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》（粤高法发〔2011〕37号）第一条就是持此观点。

实务中，避免出现上述争议的办法是约定“提交竣工验收报告后逾期不验收视为合格”。

3、实际施工人（再分包人）跟前手承包人（再分包发包人）之间的合同价格过低时，可主张：再分包合同无效，不存在合同相对性的约束，工程实际上是由实际施工人施工的，工程的价值最后归于发包人，从理论上说发包人跟实际施工人形成事实合同关系，因此应参照发包人跟总包人签订的合同结算工程款。

4、《司法解释》第二条并未赋予承包人选择参照合同约定或者工程定额标准进行结算的权利，除非双方另行协商一致同意按照定额价或市场价据实结算，否则，一般应参照合同约定支付工程价款。法理：合同被确认无效后，如果采取据实结算的结算方式，会造成无效合同比有效合同的工程价款还高，这不仅超出了当事人签订合同时的预期，也会导致合同当事人反而因无效合同获得额外利益，承包人不应获得比合同有效时更多的利益。

三、关于合同有效时的工程款结算

第十六条 当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。

第十九条 当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。

1、审价单位不按照约定而按照定额进行审价，如果合同约定对我方有利，应当在司法审价前书面提出审价原则，特别是审价依据及审价范围，审价报告出来后还要审查审价是不是按照合同约定的计价方式进行审价的，如果不是，则要书面申请重新审价或补充审价，理由就是审价的结论没有依据合同的约定；如果合同约定对我方没有利的，由着它去，并积极查找合同约定不明的依据应对对方对审价结论的质疑，争取能浑水摸鱼。

2、实务中，承包人如何应用《司法解释》第十九条的规定追加增加工程量的价款：

（1）发包人找不到时，找监理人或代建人签证。

监理人受建设单位委托进行监理或代建人受建设单位委托代建工程，在建设单位未明确告知承包人或在合同里明确约定监理人或代建人的权限情况下，其所作签证构成（表见）代理，签证有效。承包人应先查阅合同、会议纪要、联系函等，确信待签证事项不在监理人或代建人明显无权签证的范围内，再请监理人或代建人就待签证事项进行签证同意。

但是需要注意一点，根据《建设工程监理规范》（GB50319-2013），监理人的职责范围如无约定是不包括直接确认工程款的，故监理人作出的关于工程款确认的签证一般会被人民法院认定为无效。

（2）监理人不直接对增加的工程量签证，让其签待批签证。

当监理人不愿意直接签证时，承包人应尽量让其签“情况属实，请业主酌定”、“待报业主后再决定是否予以追加”等待批签证，在待批签证的承包人一栏当中尽量说明应发包人要求或经发包人同意而拟实施或已实施增加工程项目以及该项目尺寸及数量等情况，并在验收单当中注明增加工程项目以及该项目尺寸及数量等情况。

待批签证可以证明监理人已经同意承包人就增加工程施工，且增加的工程量得到了监理人的确定。当增加工程已实施并竣工验收时，持待批签证即可根据《司法解释》第十九条的规定追加价款。

（3）无任何签证时也可追加工程款。

承包人在无任何签证的情况下，应当在往来函件、会议纪要、施工组织方案等文件当中，说明新增工程经发包人同意或认可而施工，或者通过第三方和录音证明，或者在经批准的施工方案或验收单中注明增加工程的尺寸和数量等情况，或者审价或诉讼时申请探勘现场实物，并对比原始施工设计图来确定增加的工程量。

（4）注意把口头指令转化为书面文件。

发包人或监理人发出口头指令时，承包人首先应立刻发出请求确认函，详细写明口头指令内容并请求确认，并保留签收凭证，然后查阅合同中是否有“逾期不答复视为确认”的约定，没有的主张工程惯例，在发包人签收了请求确认函后合理期限内未提出异议的应当视为其认可，最后应当保留好因口头指令而实际发生的工程量凭证。

四、关于竣工结算的不作为默认规定

第二十条 当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。

竣工结算的不作为默认规定适用条件：首先，合同约定了“结算答复期限”；其次，约定了“逾期不答复视为认可结算”；最后，发包人在约定的答复期限经过后未作出答复。

最高人民法院民一庭《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》（〔2005〕民一他字第23号）指出：“适用该司法解释第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。”

财政部、建设部〔2004〕369号《建设工程价款结算暂行办法》第十六条关于“发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可”的规定，认为即使不约定“逾期不答复视为认可结算”，只要建设单位收到竣工结算文件后约定的期限内未答复施工单位的，一律视为结算文件已被认可。这是部门规章，不能作为法院裁判依据。但是施工方可以尝试提出，或者通过约定适用部门规章来达到间接约定“逾期不结算视为认可”，还可以以会议纪要的形式来约定“逾期不结算视为认可”。

五、关于黑白合同的结算

第二十一条 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

1、适用该条必须有两个前提，其一是经过招投标，其二是中标合同经过了招投标备案，而非其他的行政备案。不符合该两个前提的，以承发包双方实际履行的合同结算。

2、根据《民事审判指导与参考》2012年第3辑“民事审判信箱”的观点，在建设工程领域，当事人往往为了达到逃避各级建筑主管部门监管、不缴或少缴税款、在建设工程招投标中取得竞争优势等不正当目的，就同一建筑工程项目签订“黑白合同”。根据《招标投标法》第四十五条第二款规定，中标通知书对招标人和投标人具有法律效力，中标合同不应再进行实质性内容变更，因此，违反上述规定签订的“黑”合同就不能作为当事人之间的依据。在审判实践中，往往将工程价款、工程质量和工程期限的变更认定为变更中标合同实质性内容。但是，协议变更合同也是法律赋予合同当事人的一项基本权利，比如，建设工程开工后，因设计变更、建设工程与承包人变更工期、工程价款的，不应认定为变更中标合同的实质性内容。对于纠纷解决方式来说，是当事人针对可能产生的利益矛盾而预先选择的解决方式，尽管在中标合同中已经约定了特定的纠纷解决方式，但是当事人在补充合同中变更纠纷解决方式的，不应视为变更中标合同实质性内容，而应视为当事人所享有的变更合同的权利，人民法院应承认这种变更纠纷解决方式约定的效力。

3、关于黑白合同的效力，白合同属于双方虚伪表示，是为了应付备案而订立，根据民法法理，应为无效。关于黑合同的效力，标前黑合同属于必须招标而未招标、串标合同，标后黑合同属于必须招标而未招标的合同，都无效。

六、关于造价鉴定（司法审价）

第二十二条 当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。

第二十三条 当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。

1、原则上，合同约定按固定价结算的，不予鉴定，仅对有争议的事实鉴定。相关明确规定如下：

最高人民法院民一庭《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》（〔2001〕民一他字第2号）规定：“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”

广东省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（粤高法发〔2006〕37号）第一条规定：“当事人约定工程款实行固定价，而实际施工的工程量比约定的工程范围有所增减的，可在确认固定价的基础上，参照合同约定对增减部分进行结算，再根据结算结果相应增减总价款。不应撇开合同约定，对整个工程造价进行重新结算。”

广东省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》（粤高法发〔2011〕37号）第五条规定：“建设工程施工合同约定工程款实行固定价，如建设工程尚未完工，当事人对已完工工程造价产生争议的，可将争议部分的工程造价委托鉴定，但应以建设工程施工合同约定的固定价为基础，根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算工程款。当事人一方主张以定额标准作为造价鉴定依据的，不予支持。”

2、固定价以外的设计变更、现场签证、索赔等，如双方未能达成一致意见，仍需要鉴定。

3、值得注意的是，固定价包括固定总价和固定单价，固定单价是指根据单位工程量的固定价格与实际完成的工程量计算的工程实际总价，也就是说固定单价只是单价不变，但实际上还是需要按实结算，因此固定单价需要全部鉴定。

4、工程款已经审定且有审定单，或者双方对结算价款已经签章认可（内部审核），或者符合竣工结算的不作为默认适用条件的，则工程价款已经确定，不属于有争议事实，不应鉴定。