反败为胜·经典案例

[周律师手记：由于长期从事金融法律工作的缘故，经常接到一些陷于被动或僵局的金融案例，往往已经是经过一审或二审被法院判决败诉的，但当事人（大多为金融机构）总是心中不服，且这些案件的判决结果又往往对金融机构的影响很大，有的一个大案就足以使其破产倒闭。这种时候的银行就像电影中的“秋菊”，一心想找个说法却又苦于伸冤无门。出于一个金融专业律师的责任感、良心和斗志，我义无反顾地担负起了保卫金融资产的责任。说实在的，有的案件开始的时候，我心中并没有绝对的把握，毕竟经过了多次的诉讼，法院已作出了多个对我方不利的判决。但经过全面调查取证和研究分析案情，充分发挥多年从事金融法律业务的优势，历经艰难曲折的过程，几乎每一次，都是最终赢来了胜利的曙光。不知不觉，十多年来，这种反败为胜、起死回生的案件已经办理了若干起，回过头来看，发现其中包含了许多智慧和心血，也有许多规律可以遵循，总结出来对金融机构以后开展工作会有所帮助，正是基于这样的想法，才有了下面这些“反败为胜”的经典案例。]

魔高一尺，道高一丈

1998年深秋的一天，我在假日酒店典雅的咖啡厅里，接待了一位年轻的女银行行长。我们相识已久，平日她留给我的印象总是那么温文尔雅，一副典型的职业白领丽人形象。但这次她的表情却十分反常，从她焦急的神态中，我察觉到事情一定非同小可。

原来，女行长所领导的W行在1994年曾向当地的A公司先后三次发放贷款总计1500万元，并由B厂提供担保。贷款到期后，A公司无力偿还，W行及时向A公司和B厂发出贷款催收函，A公司倒是很配合，每次都签字认可，并表示一旦有钱就马上归还贷款，可W行明白依A公司目前的状况让它还钱已是不可能的事，只有要求担保方B厂履行担保责任。而B厂则很不配合，开始还认真签收，后来突然态度大变，W行工作人员多次上门要求签收，B厂不是拖延推诿，就是出言不逊，最后竟大言不惭地宣称：我们就是不在你行的催收函上签字，有本事你们去告，我们的律师说了，这场官司你们输定了。

欠债还钱，天经地义，但B厂何以这样“理直气壮”呢？经过了解才知道，原来是B厂重金聘请了一位“小有名气”的律师作高参，该高参在对这笔贷款作了一番研究之后，给B厂夸下海口：我只要略施小计，就可以包你们免除掉这1000多万的担保责任，你们只要依计行事就是了。B厂厂长正为这笔上千万的担保债务发愁，听高参这么一说，心里如同千斤巨石落下了地，对高参更是言听计从。

高参出的第一招就是“空城计”：银行一般都是在贷款保证期限临近时才到保证人处送达催收函，而这几天厂里就采取唱“空城计”的办法，厂里负责人和财务人员全部“出差”，造成W行催收函无法签收，而只要一拖过“半年”的保证期间，法律规定保证人就可以免责了。高参如此这般的一番交代后，B厂厂长赶紧安排手下人依计行事，因此便出现W行催收函无法签收的局面。

（点评：本来，即使如此，事情也并非完全不可挽回。比如：发挂号信，搞催收现场公证等等都可以考虑，但W行由于缺乏知识和经验，却又错上加错，容后详述。）

因为半年期限已被超期，W行工作人员心急如焚，只好赶紧向法院起诉。但事隔不久，W行就见识了高参的第二招：“借刀杀人”。

临近开庭的一个夜晚，W行负责该笔贷款的信贷员和A公司负责人同时受到检察院反贪局的传讯和搜查，原来是B厂以A公司涉嫌行贿和W行工作人员涉嫌受贿为由向当地检察院反贪局进行了举报。检察院反贪局在A公司提走并复印了该笔贷款的全部资料，而W行信贷员则在极度惊吓的情况下，按照审讯人员的授意作了口供。

开庭之后，高参向法院使出了三个“杀手锏”：

1、W行向法庭提供的“借款合同”中，“特别约定”一栏的内容：“保证期限至本息还清之日为止”，其笔迹不同于合同其他条款的笔迹，墨水颜色也比其他的深，因此并非是同一人、同一时间所写；

2、检察院反贪局工作人员从A公司提取复印的该借款合同中，“特别约定”栏为空白，与W行向法庭提供的借款合同有重大区别，其中必有一份为伪证；

3、W行工作人员在检察院承认该“特别约定”系事后添加，且该证言已被记录在案。

综上可知，“特别约定”是事后添加无疑，据此B厂主张：

1、因已超过法律规定的半年保证期间，B厂应当免责。

2、根据《担保法》第24条的规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”W行与A公司未经B厂同意变更主合同，因此，B厂应当免责。

3、W行涉嫌向法院提供伪证，应当依法制裁。

面对此局面，法庭上W行律师全无招架之力，B厂的高参则是一副胜券在握的战胜者姿态。庭审只好草草收场，W行并被告之要做好败诉的思想准备。B厂则乘胜追击，在高参的安排下，县城里谣言四起：W行打输了官司，还涉嫌受贿、作伪证，有关人员已被逮捕，W行也即将被查封云云。一时间，大有“黑云压城城欲催”的架势，B厂厂长和高参则大摇大摆地上门要求，限W行在三天之内把已查封的B厂汽车等财产主动解封，否则后果自负。在压力之下，W行无奈只好交还了已扣押的汽车等财产，只差没有举白旗投降了。

心力交瘁的W行行长，在重重压力之下，仍然百思不得其解，想要认输却于心不甘，于是便有了假日酒店的这番谈话。

听完W行行长的叙述，我心中也感到沉甸甸的。我不得不承认，对方的高参确实有“两刷子”，他抓住了现行法律中的“漏洞”，并利用现行司法体制中部门之间权限的某些“界定不明”之处，让检察机关介入本案，使案情变得复杂；而银行工作人员相关知识和经验的欠缺，无疑又给对方提供了许多“空子”可钻。现在的局面对W行来说已经是相当严峻了。面对行长的求助，我的心里很犹豫，以我对法律的了解和从事金融律师工作的经验来看，我感到W行已很难有回天之力，但面对上千万贷款可能损失的现实和B厂高参嚣张的气焰，我的责任感和好斗性又在提醒我绝不能轻言放弃。行长恳切的话语一直在我耳边回响：“我们信任你，如果在你这里都没有希望，那我们就真的是绝望了……”

当天晚上，我久久难以入眠，披衣下床，打开案卷，开始了我的“智慧体操”。漫漫长夜，万籁寂静，我的思维却在纵情地翱翔。“山重水复疑无路”是经常可能遇到的情况，但经过细致耐心的研究，“柳暗花明又一村”的境界又未尝不能出现呢。清晨，当第一缕朝霞染红了天边的时候，我对此案已经有了新的思想和突波：

一、从证据入手

按常规，借款担保合同一式三份，借款方、贷款方、担保方各执一份。在本案中，W行向法院提供的合同上“特别约定”栏中有“保证期限至本息还清之日为止”的内容，但由检察院复印的A公司的合同上则无此内容，而B厂则声称合同因故遗失。那么，至少目前对W行合同中这一条款认定尚处于不确定状态，还需要通过鉴定或与其他证据相印证。

1、鉴定：在同一份合同上出现不同的笔记，虽然不合常理，但并非为法律所禁止。至于书写时间的先后，现代鉴定技术还很难确认几个月至几年之内的书写差距，这意味着通过鉴定渠道很难确认“特别约定”为事后添加。（这应当是给W行的镇静剂）。

2、A公司合同：据第一次庭审时A公司陈述，该合同在检察院两次提取过程中已“不知去向”，现在只留下了那个复印件，而复印件的效力则应打上问号。

3、B厂合同：B厂声称因故丢失，不向法院出示，这当中定有蹊跷，但无法强制B厂交出该合同，只能依据现有材料来寻找突破口。

现在，本是一式三份的合同，出现在法庭上的却是：W行的合同原件，但因“特殊约定”栏内容的瑕疵而导致真实性受到质疑；A公司的合同复印件，本来其效力应当不及原件，但由于其提取并复印的主体（检察院）和程序，因而披上了一层“真实合法”的外衣；B厂声称其合同因故丢失，尽管不知其真实原因，但分析起来，不外乎两种情况，一是与W行合同相同——即同有“特别约定”栏内容；二是与A公司复印件相同——即无“特别约定”栏内容。在证据问题上走到这一步，已经为W行解脱困境看到了一线生机，下一步，就应当借助于严密的逻辑推理，来进一步增加成功的希望。

二、严密的逻辑推理

1、W行向法院提供的合同中“特别约定”栏的内容是否为事后添加，已成了本案的关键，因为其不仅决定了B厂是否应承担担保责任，同时还决定了W行是否涉嫌向法庭提供伪证及其法律责任。

2、仅凭现有证据来认定W行合同的真实性显然有一定难度，这就必须借助于严密的逻辑推理。从逻辑上看，B厂主张W行提供的是伪证，则应当举出相反的证据，在鉴定难以得出准确结论的情况下，B厂只要拿出手中合同原件证明“特别约定”栏确为空白，则W行的证据不攻自破，但目前B厂以丢失为由拿不出合同原件，就只能推定W行合同为真实合同。至于A公司的合同复印件，尽管由于其提取主体和程序具有特殊性，但这并不能必然产生否定原件的效力，当然，要否定它也比较困难。

3、B厂主张W行合同为事后添加，它认为这样一来必然导致其免责的依据就有两个：一是因超过了6个月的保证期间应免责（详见后述）；二是因《担保法》第24条规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”即变更了主合同条款，B厂应当免责。但仔细分析就会发现，对于上述第二项免责依据B厂面临一个两难选择：如果以A公司的合同复印件来认定，则W行和A公司间并未形成变更主合同的“合意”，更没有协议变更主合同的行为和结果，因为一份合同有“特别约定”另一份合同没有“特别约定”，那么，B厂免责也就无从谈起；如果以W行的合同原件来认定，则W行不仅是向法院提供了真实资料而非作伪证，而且B厂的上述免责依据对其根本不适用，B厂亦不能免责。

三、重点攻击B厂所持的法律依据

B厂的主要法律依据有：

1、《担保法》第24条规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”

2、《担保法》中有关保证期间的规定有：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的保证期间适用诉讼时效中断的规定”（第25条）；“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的保证人免除保证责任。”（第26条）

根据这两条规定，在本案中，不管是一般保证还是连带保证，只要在6个月以内未向担保人主张权利，担保人即可免责，这也是B厂高参手中的“钢鞭”。因为当W行工作人员上门送达贷款催收函时，B厂用“空城计”的方法造成W行无法举证在半年内进行过催收。但是，仔细研究《担保法》的上述条款就会发现，法律规定的6个月期间，究竟是主债务履行期限届满之日起的6个月，还是在此之后的每一个“6个月”？法律对此规定得比较模糊，很容易给人造成债权人应当“每隔6个月”都必须向保证人主张权利的印象。但仔细揣摩立法者的本意，这种“每隔6个月都必须向保证人主张权利”的观点显然是对法律的“扩大解释”，因为从《担保法》第25、26条的条文上看，是无论如何都解释不出“每隔6个月”的含义的，而且从公平的角度看，设置担保的目的就是为了保证债权的实现，法律对于没有设置担保的债权都有两年的诉讼时效保护，而设置了担保的债权却只有6个月的保护，这显然对后者极不公平，明显有违立法者的本意。因此，本案中对法律的理解和解释是关键中的关键。

有了上述思路后，在充分准备的基础上，我答应接受委托，代理W行出庭应诉。

庭审摘要：

本案第二次开庭，B厂特意放假一天，动用了几辆大卡车，几百号人黑压压地坐满了法庭的旁听席，B厂高参此举的目的是让人们来欣赏他的精彩表演和W行的狼狈不堪，尽情享受胜利的滋味。

限于篇幅，仅将法庭辩论片段摘录如下：

一、关于证据

B厂：上次开庭我厂已经将证据递交法院，已提出明确主张，W行无法否认其向法院提交伪证的事实，我厂应当依法免责，而W行则应当被追究作伪证的法律责任。

W行：B厂并未向法院提供可以成立的证据，B厂的合同原件并未出示，仅向法院提供了复印件，而仅凭复印件是不能采信其观点的。

（向法院提供相关的法律依据：最高人民法院《关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》第78条规定：“证据材料为复印件，提供人拒不提供原件或原件线索，没有其他材料可以印证，对方当事人又不予承认的，在诉讼中不得作为认定事实的根据。”）

B厂：检察机关作为国家司法机关，依法可以行使其职权；在其行使职权的过程中，依照法定程序所取得的证据，法庭应当采信。

W行：检察机关是国家司法机关，但法律对其职责有明确规定（出示有关依据：《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《关于禁止检察机关介入经济纠纷的通知》），不得随意超越。任何超越职权的行为都是违法的，当然也是无效的。本案属典型的经济纠纷性质，与经济犯罪无关，明显不属于检察机关的管辖范围。而程序合法是保证实体合法的起码前提，因此，本案中的复印件依法不得采信。更何况最高法院的司法解释中并无身份特殊就可例外的规定。

B厂：要求询问A公司的负责人

审：准许。

B厂：你们是否有该合同原件？

A公司：当初有，但在检察院提取过程中丢失了。

B厂：合同的“特别约定”一栏是空白还是填有什么内容？

A公司：时间隔得太久，记不清楚了，应当以现有证据为准。

（点评：这一回答最为关键，千万不能踏入B厂的“二选一陷阱”。因为若答是空白的，则证明W行是事后添加，是作的伪证；若答填有内容，则构成A公司与W行双方串通变更主合同。）

W行：要求询问证人×××

审：准许。

W行：你是否于×年×月×日被检察院传讯，并请讲讲过程。

×××：在×年×月×日，我被检察院传讯，在那里他们问我是否更改过这份合同，并说别人都已承认，我只要承认就放我回家，如不才承认则罪加一等，要被关起来并送到外地去服刑。我没有办法，只好承认是更改了合同。

W行：请你现在当着审判长的面，正面回答我，你是否更改过合同？

×××：我没有更改过合同。

W行：那检察院的笔录上为何与你刚才说的有很大出入？

×××：检察院的笔录是他们强迫我那样说的，不是我真实意思的表示。

W行：审判长，我的问题问完了，谢谢。

二、关于保证期间

B厂：《担保法》第25条规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的保证期间适用诉讼时效中断的规定”，第26条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的保证人免除保证责任。”W行半年之后才来催收，已超过半年规定期限，我厂应依法免责。

W行：B厂是在混淆事实，曲解法律：

1、我厂在借款合同期满后的第一个半年法定期限内已依法向B厂主张过债权（出示证据）；

2、B厂所言超过半年期限应当是第×个“半年”，而且这次我们也是在半年之内向B厂催收的，只是由于B厂的有意“拖延”和“回避”，才造成无法签收的事实发生；

3、担保法规定“半年之内主张权利”，准确含义应当是指合同到期后的“第一个半年”，而非“每隔一个半年”，显然，后者是对法律的任意扩大解释；

4、法律规定担保的目的，就是为了更好地保护当事人的利益，既然对未设定担保的债权法律都规定要保护两年（诉讼时效），而根据B厂对《担保法》的解释，设定了担保的债权人反而只能得到半年的保护，这显然对债权人是极不公平的，也明显有悖于立法的本意。

三、关于“合意”篡改主合同条款

B厂：《担保法》第24条规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”现W行与A公司篡改主合同“特别约定”一栏，我厂应该依法免责。

W行：首先，从证据角度，B厂仅仅出示我行与A公司手中的合同作为证据，而现有这两份证据中，又只有我行手中的是合同原件，A公司在庭上提供的是复印件，如前所述，复印件依法不得采信。因此，在没有其他可以否定原件的证据存在的情况下，B厂的观点没有证据予以支持，依法不能成立。

其次，从逻辑上分析，不管A公司合同原件上有无“特别约定栏”内容，均不能适用《担保法》24条的规定。因为，如果A公司合同原件上也有“特别约定”的内容，则完全可能是当初签订合同时就写上去的，笔迹不同并不能必然证明是事后添加，法律并不禁止在同一份合同上出现不同笔迹。B厂如果要证明是事后添加，必须出示证据，其主要证据就是其自身手中的合同原件，只要拿出合同原件，孰是孰非一切都会真相大白。而B厂一方面迟迟不拿出合同原件，却拿一份复印件“充数”；另一方面又在法庭上振振有词地指责别人的合同是“篡改”的合同，这种自相矛盾、不合情理的表现，让每个有正常思维的人都会想到，B厂不是“另有隐情”，就是“做贼心虚”，因为B厂不会傻到放着对自己有利的证据不出示的地步。

再假设，如果A公司合同原件上没有“特别约定栏”的内容，也同样不适用《担保法》第24条的规定。因为，依此规定，必须有债权人与债务人“协议”变更主合同的行为过程和行为结果，据现有证据，既无法证明W行与A公司有过“协议”变更合同的行为过程，又无“协议”变更的结果。因为A公司合同原件上如无此项内容，就正好说明了上述问题，假如W行与A公司有“协议”的行为和结果，则必表现为两份合同的一致，而上述（假设）同实际的情况却恰恰相反。因此，无论哪一种情况，即无论A公司合同上有无“特别约定栏”的内容，均不能产生B厂免除实际担保责任的结果。

四、关于“连带责任”与“连代责任”

B厂：审判长，借款合同第9条的内容是：“保证单位B厂负责担保，在借款方未按期如数归还借款时，保证单位愿负连代承担偿还本息的全部责任。”而汉语中并没有“连代责任”这一概念，我国法律中也从未规定过“连代责任”，可见，该合同的约定于法无据，我厂应依法免责。

（点评：应当承认，B厂在研究借款合同上下了一番功夫，这个“连代”与“连带”的印刷错误，连使用了多年这种合同的银行和众多借款人、担保人都未发现，却让B厂发现了。这种印刷上的失误也许给银行埋下了隐患，B厂的法庭上突然提出这个问题，就是想给W行一个“措手不及”，稍有不慎就可能满盘皆输，这种时候，就要考验律师的综合素质和应变能力）

W行：首先向B厂表示感谢，这个印刷中的错误埋藏了多年都未被发现，今天承蒙对方指出，这给我们完善合同提供了莫大帮助。但是，并不能因为这个问题，B厂就可以免除责任，这是因为：

1、首先，这个“连代”显然是“连带”的笔误，这种笔误在实际生活中发生并不罕见；

2、正如对方所言，“连代”是汉语中不存在的概念，既然飞不存在的概念，那就说明这种责任的约定是不明确的；

3、《担保法》第19条规定：“当事人对保证方没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”。 B厂对法律可谓是只知其一，不知其二，建议今后可作通读。

（点评：此辩可谓“一石二鸟”，既把对方抛出的问题成功化解，还把“皮球”重新踢回了对方球门，此时的“高参”，完全没有想到我会如此“接招”，竟一时没有回过神来……）

本来是准备来享受胜利果实，并看W行出丑的高参，没想到自己“出了丑”，脸色越来越难看，恼羞成怒之下，发动B厂工人围住我们的汽车，展开了一场庭外的“围攻”……

这正可谓：魔高一尺，道高一丈！

附一：本案代理词（节选）

代理词

审判长、审判员：

××律师事务所接受W行的委托，指派我担任该行诉A公司和B厂借款合同纠纷一案的诉讼代理人。经过法庭审理，本案的问题和依据都已经清楚，现根据事实和法律，发表如下代理意见：

一、关于证据

1、本案我借款合同纠纷，其基本证据为当事人之间所签订的借款合同，各方当事人均有义务向法庭提交该合同原件。特别是在对合同本身的真实性发生争议时尤其如此。“谁主张谁举证”的民事诉讼是基本原则，当事人对自己的主张有义务举出相应的证据；如果举不出相应的证据，其主张将依法不能成立。

在本案中，B厂提出借款合同某条款为事后添加，但却以“丢失”为理由不向法庭提供其起码的证据——借款合同原件，而向法庭提供了所谓的“真实”的复印件，这样就产生了两个问题：一是该复印件能否采信，二是B厂“丢失”基本证据应当承担什么样的法律后果。

2、关于该复印件及相关材料能否采信

（1）作为证据，复印件在诉讼中不得采信，这是最高人民法院的明文规定，也是一种基本常识。因为，通过现代复印技术手段，完全可将原件删改、遮盖或添加，导致面目全非的结果而不留下任何痕迹。需要强调的是，复印件不得采信，并没有例外，不是说某些人由于其身份特殊而提交的复印件，尽管与原件不一致也可以采信，从而能够产生否定原件的效力，法律并没有赋予任何人这种特权（或例外）。更何况，在本案的取证和复印件的提供过程中，存在着诸多违反法律规定和令人怀疑之处。因此，该复印件依法不能采信。

（2）检察机关不得介入或者变相介入经济纠纷，这是中共中央政法委和最高人民检察院三令五申的名为规定。借涉嫌经济犯罪的名义变相介入经济纠纷，是被明令禁止的行为。从法庭出示的几份检察院询问笔录来看，绝大部分内容都是围绕借款合同、担保责任、特别约定、保证期间等纯粹的民事法律问题而进行，与经济犯罪无关，已经明显超越了检察机关的职责权限，明显违反了最高人民检察院禁止性规定。程序合法，是保证实体合法的基本前提。通过违反法定程序而取得的所谓“证据”是不能产生起码的法律效力的。因此，该复印件及相关材料依法不能采信。

（3）据A公司当庭述称，其所签“复印属实，原件留我处”是有关人员指令其签在一张单页纸上的，而并没有签在复印件上，该页纸上的另外一句话，即“以上三页复印件由A公司提供原件复印”，是在A公司签字后加上去的，当时A公司并不知道。这种做法完全可能导致多种结果，该签字可以粘贴在这几份合同上，也可以粘贴在另外的合同上，而且，签字并未指明复印件的对象是什么材料，也就是说，复印件的对象既可能是这几份合同，也可能是其他的材料。这两点事实说明了同一个问题：该签字与复印件之间在逻辑上存在明显的漏洞，二者之间是一种或然的联系而不是必然的联系。这两点事实也不得不让人产生这样的疑问：为什么不把字签在复印件上：为什么不让签字人直接指明复印对象而要事后添加？

关于复印件的骑缝指印，尽管是A公司人员所盖，但并不能说明与“签字”之间有必然联系。“指印”与“签字”完全可能是在不同的时间、不同的场合所为，更不能证明该复印件没有经过技术处理。因此，该材料不能作为支持“复印件属实”的证据。

（4）据证人×××当庭陈述，其笔录内容是在面临巨大压力，神志出现混乱，违背内心真实意思的情况下所作出的。而违背证人内心真实意思的证据是不能采信的。例如：从笔录所涉及的一关键问题，即所谓“添加条款”来看，笔录中的内容与合同中的内容是大相径庭的，笔录中是“如到期不还，由担保人承担连带经济责任”，而合同中则是“保证期限到本息还清时为止”。仅从这一点，就可以看出该笔录的真实性和合法性都存在重大问题。因此，该笔录依法不得采信，而应当以×××的真实意思表示为准。

3、B厂“丢失”借款合同应承担什么法律后果

（1）“丢失”之说难以自圆其说

合同是重要的法律文书，尤其是事关该厂命运的重要合同，实际上是不可能丢失的，这不是一句轻飘飘的“丢失”就可以解释的问题，其中必然另有原因。这就是B厂自己心中明白，一旦拿出合同原件，事实就会真相大白，其提出的意图逃避担保责任的种种理由都将土崩瓦解，因此，我们可以肯定B厂将“坚决”不拿出合同原件。

（2）B厂在保管合同上存在重大过错

退一步讲，即使按照B厂自己的陈述，合同“丢失”了，那么，这显然是一种重大的过错行为，根据“过错责任原则”，当事人因自己的过错造成的后果，应当全部由自己承担，即，对有争议的合同及条款，只能按照已向法院提交的合同原件来认定。

（3）应当适用法律的“推定”

该借款合同一式三份，现在原告已向法庭提交了合同原件，而B厂“坚决”不提供原件，而只提供复印件，这只能导致一种法律后果，就是推定B厂手中的合同原件与W行已向法庭提供的合同原件相一致。如果B厂对此有异议，则可以将手中的原件出示，以辩真伪与是非。

（4）一个有力的旁证

再退一步讲，即使认定复印件有效，即借款人手中的合同与W行手中的合同在特别约定栏不一致，也不能否定担保人手中的合同就没有该条款。这里有一个有力的旁证，在B厂提供的复印件之中就有一份合同缺少“金额”一栏。同理，在“特别约定栏”也应如此。

4、关于能否适用《担保法》二十四条的问题

按照《担保法》第二十四条规定，只有债权人与债务人“协议”变更主合同而又未征得保证人书面同意的，保证人才能免除责任。在这条规定中，“协议”二字尤其重要，其含义是：一要有债权人与债务人“协议”变更合同条款的行为过程，二要有债权人与债务人“协议”变更合同的结果。通过庭审已经证明，原告与A公司之间既无协议变更合同的行为过程，更没有协议变更结果，即使认定B厂提供的复印件有效，也恰好证明了原告与A公司之间没有协议变更合同的结果（因按B厂所称，其提供的复印件是从A公司处复印）。换个角度说，适用《担保法》二十四条必须具备法定的必要条件（包括协议过程和协议结果），缺少任何一个必要条件都不能适用该条款，其结果就是保证人不能免责。

从立法的本意看，《担保法》第二十四条是为了防止出现债权人与债务人擅自变更合同条款而加重保证人责任的情况而制定的。就本案而言，则根本不存在加重B厂保证责任的问题，因为即使按B厂所称：借款合同在某条款为债权人事后添加，而在债务人和保证人手中的两份合同上并没有此条款。那么该条款则不能产生法律效力，也就是说不能对保证人产生任何影响。所以，B厂的主张或其提供的证据恰好证明了自己应当承担保证责任。

二、关于时效

争议中，涉及两个有关时效的问题，一是诉讼时效，二是保证期间。

1、关于诉讼时效

（1）原告向法庭提供了向A公司和B厂主张权利的系列证据：

首先，三笔借款分别于94年4月12日、94年4月30日和94年6月4日到期，原告于94年8月8日和96年7月12日两次向A公司送达催收通知，最后于98年5月6日向法院提起诉讼。

其次，原告于94年8月8日向B厂以挂号信方式寄发催款通知，随后又先后于95年9月29日、96年4月3日、96年7月27日、96年10月24日、96年12月9日、97年3月3日、97年8月19日、97年9月30日数次向B厂送达催款通知或以挂号信方式寄发催收通知，至98年3月30日B厂拒不签收后，原告于98年5月6日提起诉讼。

以上催款行为共形成十几份书面证据，原告完全是在法定诉讼时效内向债务人主张了权利，依法应当得到法律的保护。

（2）关于“催款通知”签收的真伪

一是可以通过技术手段加以鉴定，二是可以通过证人证言加以印证，三是即使没有这几份签收的证据，只要借款人证明W行在法定期间内向其主张了权利，在法律上同样可以生效，这在庭审中也已经得到了证实。

（3）关于催收通知的法律效力

催收通知，在我国的经济金融领域是被广泛采用的债权人向债务人主张权利的手段，也是司法界普遍认可的主张权利、中断诉讼时效的证据（判例比比皆是）。从本案涉及的催收通知的内容来看，其意思表示也是相当明确的，即“借款人未按期归还借款，由保证人承担偿还本息的全部责任”。

至于债权人向债务人（包括保证人）主张权利是否还需要征得债务人的“同意”，是否还需要经过“平等协议”，是否还需要经过“要约”与“承诺”的过程，是否还需要等待债务人的表“表态”，这本来是一个起码的法律常识问题，但既然B厂代理人提出了这种观点，我们不得不在此强调，被告B厂作为本案的保证人，只要保证关系依法成立，就应当依法履行义务，否则应承担法律责任。债权人向其发出催款通知，主张权利，是不需要经过其“同意”、“表态”的，只要其在催款通知上签收，就成为了债权人法定期间内主张权利的证据，B厂代理人很明显是在偷换概念、转移视线，在此我们特别提请法庭予以注意。

（4）假如撇开原告对A公司催收的有关证据不管，即使原告为对A公司主张权利，亦不影响B厂保证责任的成立。根据《担保法》的规定，在连带责任保证中，债权人可以直接追索保证人，保证人在此不享有先诉抗辩权。因此，原告完全可以直接向B厂主张权利。

2、关于保证期间

根据《担保法》第26条的规定，只要债权人在法定或者约定的期间内向保证人主张了权利，则保证责任不能免除。对此，原告已向法庭提交了有关证据（即W行与94年8月8日向B厂挂号寄发的催收通知），因此保证人依法不能免责。

三、关于其他

1、关于“连带”与“连代”

（1）实事求是地看，“连代”尽管是一个笔误，但其含义还是非常清楚的，“连代”只能是“连带”一词的笔误。而绝不可能是“一般”或者其他什么词的笔误。所以，借款人、贷款人和保证人签订合同时约定保证方式的真实意思表示应为连带责任保证。

（2）正如B厂所称，“连代”为汉语中不存在的概念，既然是不存在的概念，也就没有明确的内涵和外延，那么，该合同对保证方式的约定不明的，保证人承担连带保证责任。

2、关于涉嫌诬告陷害问题

在本案的庭审过程中，B厂一再以所谓的“经济犯罪”问题干扰本案的公正审理，经过检察机关的调查了解，B厂的所谓“举报”纯属子虚乌有。但是，B厂个别人以追究刑事责任为目的，通过种种手段，使本案的公正审理受到干扰，使原告及其工作人员的声誉和财产受到较大的损害。根据《刑法》的规定，已涉嫌诬告陷害，对此，原告保留进一步追诉的权利。

以上代理意见，请合议庭予以考虑。

××律师事务所周跃立律师

××年×月×日

附2：本案一审判决节选（已隐去了当事人原名）

四川省××市中级人民法院《民事判决书》

……

本院经审查认为，仅凭W行提交的原始借款合同与检察院复制的合同复印件无法得出鉴定结论，而且A公司对检察院从其处复制的合同复印件当庭不予确认，故只能以W行所提供的原始借款合同为定案证据。B厂认为W行篡改合同中的担保条款的主张不能成立。

因为W行提交了两份发向A公司的《催款通知》，而且A公司当庭确认其在被催款时亲笔签字，故这两份导致主债务时效中断的《催款通知》应作为定案证据。B厂认为该两份通知的签收时间时隔两年，同时从字体看两份通知的（签收）字迹至今清晰，可以断定是A公司在同一时间签字的主张，是无事实依据的主观臆断，不能成立，其司法鉴定的要求不予支持。

由于借款合同的保证条款对保证责任期限的约定不明确，根据发生保证行为时的法律规定，保证债务的诉讼时效为两年。W行十余次催款使B厂所负保证债务的诉讼时效不断地中断。即使参照发生保证行为后颁布的有关司法解释和《担保法》，因W行两次向A公司催款使得主债务诉讼时效中断，B厂所负保证债务的诉讼时效亦中断。又因W行在法定的六个月保证期间内向B厂主张了权利，并且以后又陆续有效送达了八份《催款通知》，而且送达的这八份《催款通知》间隔均未超过两年，B厂的保证责任不能免除。故B厂认为本案已超过诉讼时效的主张不能成立。

关于W行向B厂发出的九份《催款通知》，该通知明确要求B厂履行担保义务，而B厂承认知道此事和收到了通知，这已经证实了W行九次向B厂主张权利的事实。并且W行向B厂主张权利无须其同意，也不需要与其协商。故B厂认为《催款通知》不能作为主张权利的依据的说法不能成立。

至于借款合同使用的“连代责任”字样，应属笔误。纵观合同全部条款，其真实的意思表示只能为“连带责任”。不能因为这一笔误就认为合同的保证条款无效。

综上所述，本案三方当事人所签借款合同意思表示真实，不违反法律规定，应为有限合同。W行如约向A公司履行了借款义务，A公司使用了该三笔借款，但在借款到期后至今未归还借款本金和其余利息，应承担归还借款本息的义务。B厂我借款合同提供了担保，其提供的担保意思表示真实，且不违反法律规定，故担保有效，B厂应依约承担保证责任。为了保护经济合同当事人的合法权益，保障债权的实现，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条、第一百二十条、第一百二十八条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十七条、第八十九条第一款、第九十条、第一百三十五条、第一百四十条的规定。经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

一、A公司于本判决生效之日起十五日内归还W行借款本金及利息；

二、B厂在A公司不能归还上述债务时，承担连带清偿责任。

判决下达后，B厂本已准备履行担保义务，但在“高参”的怂恿下，再次挑起了战火，上诉到二审法院，相比起一审艰难曲折的过程，二审就简单多了，故略去过程，只将终审判决摘要如下：

附3：本案二审（终审）判决节选（已隐去了当事人原名）

××省高级人民法院《民事判决书》

……

本院认为，W行与A公司签订的三份借款合同，是双方真实意思表示，符合法律规定，应属有效。借款合同上约定，由B厂作为保证单位向A公司承担连带责任的担保，并且B厂在借款合同保证单位栏内签章的行为亦系其真实意思的表示，其担保合同亦为有效。因B厂的担保行为发出在《担保法》施行以前，故本案应适用当时的法规即最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》。根据该规定第11条保证合同没有约定保证责任期限或者约定不明确，保证人应当对被保证人承担责任的期限内承担保证责任。第29条保证合同未约定保证责任期限的，主债务的诉讼时效中断，保证债务的诉讼时效亦中断。本案借款合同中未约定保证人B厂的保证期限，故B厂保证债务的诉讼时效，因主债务人A公司两次再催款函件上签字认可的行为而致诉讼时效中断，B厂的保证责任诉讼时效亦中断，对A公司在三份借款合同到期后未归还的行为，应由保证人B厂承担连带归还借款民事责任。B厂所述W行与A公司串通作伪证，在催收通知上签字以作为诉讼时效中断的证据上诉理由，因无充分证据证明，又因A公司向W行履行义务（支付利息）致诉讼时效中断的证据在案，而不能成立，本院不予支持。……原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

（即：A公司归还W行贷款本金及利息；B厂在A公司不能归还上述债务时，承担连带责任）

至此，本案算是画上了一个圆满的句号，W行行长和全体员工的脸上也露出了胜利的笑容。事后，B厂厂长上门表达了“心服口服”的意思和今后合作的愿望。作为律师，我仅仅是尽到了自己的责任而已。我知道，明天，我又将面临新的挑战。