在“新型冠状病毒”传播期间，大家能窝在家里的都尽量窝在家里，但也有相当一部分人抗战在第一线，家庭成员也因为生活各种事项不得不外出，这时候大家一般都会戴上口罩。但倘若此时你戴的口罩是假冒伪劣产品，而这种口罩的生产多半是非无菌车间、工人不戴口罩、不戴正规手套、现场卫生环境糟糕......

而你还以为戴了口罩能很好的防御，无端的增加了自信，在公共场所穿梭，结果可想而知的危险.......大家可能觉得此时生产销售假口罩者当诛，但是卖假口罩根据有关司法解释认定罪名为生产、销售伪劣产品罪，该罪名无死刑。并且要构成该罪名的，最低销售金额也得5万以上。而对那些小作坊小店，生产销售金额不大，但却造成了使用者因使用伪劣口罩而被感染甚至死亡的后果，该如何处理？本文抛砖引玉，用理论的角度抛出另外一个罪名，最高可判死刑，个人观点仅供研究。

相信大家最近都被一些无良商家伤透了心，比如：1月25日晚，有市民和微博网友举报称，浙江义乌有小作坊正在制造“假口罩”，并在博文中附上了爆料人的聊天记录、制作现场照片，以及制假作坊的地址。

当晚20时许，义乌市市场监管局联合公安部门前往多个地点开展检查。

执法人员在检查过程中查获“清轻”牌一次性口罩70箱，共计10万余只；无标识口罩11箱，共计5万余只。在另一处检查现场，执法人员发现有两个待邮寄的快递包，内有桐城市康溪劳保用品有限公司生产的“康溪”牌KN95型3D折叠口罩45个。执法人员当场已对上述物品进行查扣，现场未发现网友所称的“3M”标识口罩。

大家看到这是不是很气愤，对这种行为是不是觉得应该重判，不急，要重判也要依法重判。我们分析一下如何对该行为进行重判：

根据2003年两高出台的《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间，生产、销售伪劣的防治、防护产品、物资的，以生产、销售伪劣产品罪认定并从重处罚。

根据《刑法》第一百四十条 【生产、销售伪劣产品罪】规定：生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。

显然生产、销售伪劣产品罪是根据销售金额的大小来确定刑期的大小，最高也没有死刑。如果是个小作坊，生产销售数量不多，甚至还没有达到该罪构成犯罪的最低金额，但是却造成了他人使用后被传染然后病发甚至死亡的后果，怎么处理？难道要以行政处罚终结吗？我想大家都难以接受这样的结果。

其实，像2003年的司法解释诸多行为定性，是对大部分的行为定性做一个规范，显然司法解释在讲一个行为性质的时候也无法穷尽所有情况，在适用的时候，我们也不要机械的局限于某处。

在严重疫情传播期间，明知道生产销售假冒伪劣口罩很容易导致他人感染甚至死亡等严重后果的，我们考虑的罪名还有故意伤害罪，这并非臆想。从理论上讲，主要是疫情传播期间，行为人主观上明知他人购买口罩极大可能性是用于疫情的防护，对购买者使用后果处于放任，并能预料到可能出现的严重后果，具有期待可能性。根据造成的结果，符合故意伤害（致死）罪，当然还要求购买者适用假口罩跟感染上传染病之间具有因果关系，这是实践需要证明的难题，不是理论上的问题。

我们可以同比于“明知自己携带艾滋病病毒而卖淫的定性”，这个行为，《刑法》上也有专门的规定。《刑法》第三百六十条 【传播性病罪】 明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

如果我们机械的适用法条（法条比司法解释要厉害），对于这样的行为以传播性病罪认定的话，最高只能判处五年，这肯定觉得太便宜传播者了，对吧？

对此，《刑事审判参考》（最高人民法院编辑的刊物）总第105集第1133号指导案例刊登了“明知自己携带艾滋病病毒而卖淫的如何定性”，裁判要旨是：如果出于希望或者放任他人感染艾滋病病毒的心里进行卖淫嫖娼活动，并使对方感染艾滋病病毒（或发病死亡），可以认定其构成故意伤害（致死）罪。

而对故意伤害（致死）罪，根据《刑法》第二百三十四条的规定，最高可判死刑。

当然，故意伤害罪是结果犯，构成犯罪必须造成被害人轻伤以上的后果。而出于间接故意实施的犯罪行为未发生危害结果的，不构成故意伤害罪。

至此，我们认为，在严重疫情期间，对生产销售假冒伪劣口罩者的打击，根据生产、销售伪劣产品罪进行打击是一条线，另外执法机关还应调取是否造成了严重后果的证据（理论是这样，虽然实践比较难操作），如果造成严重后果的，可以对比故意伤害罪，两罪取一个重罪认定即可。

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