正当防卫简论——昆山受害人反杀暴徒事件评析

【内容摘要】防卫过当和无限防卫问题在具体案例中，我国法律界和民间存在很大争议。每当发生包含正当防卫行为的案件，被告的行为究竟属于正当防卫还是防卫过当往往成为热点问题。各国在正当防卫问题上的立法和司法存在很大差别，法官把握的尺度也存在很大差异。公力救济和私力救济之间如何平衡，法律如何保障守法公民的生命安全，同时防止私力救济的无限扩大，是本文讨论的重心。

【关 键 词】正当防卫 防卫过当 无限防卫

防卫过当和无限防卫问题在具体案例中，我国法律界和民间存在很大争议。每当发生包含正当防卫行为的案件，被告的行为究竟属于正当防卫还是防卫过当往往成为热点问题。各国在正当防卫问题上的立法和司法存在很大差别，法官把握的尺度也存在很大差异。公力救济和私力救济之间如何平衡，法律如何保障守法公民的生命安全，同时防止私力救济的无限扩大，是本文讨论的重心。

正当防卫是法律赋予公民自力救济的权利，各国刑法将正当防卫作为违法阻却性事由规定在特定条款中，比如我国刑法第二十条用三个条款对正当防卫、防卫过当和特殊防卫作出了具体规定，美国刑法中的“堡垒法”（le Law）、“住宅防卫法”（Defense of Habitation Law）以及“不退让法”（Stand-your-ground Law）等也是对正当防卫权利的规定。其他诸如：

1、德国1871年刑法典第53条规定：“由正当防卫而为的行为，不做处罚。所谓正当防卫，是因排斥对自己或他人正在发生的不正当侵害。所不可缺之防御。虽超于正当防卫之程度，而因行为者之狼狈、恐怖、警愕。至于遂脱防御之范围时，不罚之。”现行刑法典第32条规定：“（一）正当防卫不违法。（二）为使自己或他人免受正在发生的不法侵害而实施的必要防卫行为，是正当防卫。”第33条规定：“防卫人由于惶恐、害怕、惊吓而防卫过当者，不负刑事责任。”

2、奥地利刑法典第3条规定：“（一）对现在直接急迫的不法侵害，为保护自己或他人的生命、健康、身体、自由或财产，而为必要的防御者，其行为不违法。但被侵害者所受之危害不大，且其防御与引起防御的侵害者的侵害，显不相当者，不视为正当防卫。（二）逾越正当程度之防卫，或显不相当之防卫，如纯系由于慌乱、恐惧或惊愕者，以其因过失而逾越，且对其过失行为有处罚之规定者为限，罚之。”第34条将“于类似阻却责任或阻却违法事由之情况下而为之”的犯罪行为作为量刑时的特别减轻事由。

3、法国1994年刑法典第122-5条规定：“在本人或他人面临不法侵害的时候，出于保护自己或他人正当防卫的必要，完成受侵害行为的人，不负刑事责任，但所采取的防卫手段与侵害之严重程度之间不相适应之情况除外。为制止侵害某项财产的重罪而完成除故意杀人之外的防卫行为，在此种行为系实现目的所绝对必要，所采取的防卫手段与犯罪行为的严重程度相一致时，该防卫行为的人不负刑事责任。”第122-6条规定：“完成下列行为的人，推定其进行了正当防卫：1．夜间击退破门撬锁、暴力或诡计进入其居住场所的不正当侵害者；2．对盗窃犯或暴力抢劫进行自我防卫者。”

4、瑞士刑法典第33条规定：“遭受非法的攻击，或可能遭受直接攻击的人及其他任何人，均有权采用与该情况相当的方式，对此攻击加以防御。防卫过当者，法官依自由裁量减轻其刑，因过于激奋或惊慌失措而防卫过当者不罚。”

5、日本1907年刑法典第36条规定：“（一）为防卫自己或他人之权利，对于急迫的不正当侵害而采取的出于不得已的行为，不处罚。（二）超过防卫限度的行为，根据情节，可以减免或免除其刑罚。”

现代社会推崇公力救济，严格限制私人暴力，但是考虑到公力救济在时间、空间上的有限性，不得不赋予公民在特殊情形下实施自救的权利。私力救济不可避免带有个体性，在公正性、正义性方面有天然的缺陷，法律不得不对其进行严格的限制，以避免损害的扩大化。在这个地方，法律就陷入了两难的处境，不仅仅在立法上，而且在司法中也是左右为难，法官容易陷入法理和情理、道义的两难处境。

一般而言，涉及到防卫过当或特殊防卫案件的争议，必然是存在事先的不法侵害事实，从感情和道义上，无论是民众或者司法官对防卫人都有天然的善意。但是法律的规定，在司法实践中却存在着操作上的复杂性。客观行为、主观意图、情绪、精神状态、危害程度、事件发展的进程等等方面都需要法官作出主观的判断，从而形成内心确信并作出判决。还有一些难以绕开的情节，属于模棱两可的性质，更是要靠法官的自由裁量解决。因此，对于涉及到正当防卫问题的案件，判决的难度是很大的，无论作出怎样的判决，都容易引起很大的争议。

2018年8月28日发生在昆山的“骑车男反杀纹身男”案件，有近9成网友认为构成正当防卫，而司法界普遍认为，根据法律和司法实践经验，100%的防卫过当。这充分体现了我国法治的现状，即普通民众和司法从业人员，在罪与非罪问题上的认知差别。民众习惯更多地用一种朴素的道义观点评判一个行为，而司法者习惯用法律条款和实践经验评判行为。由于我国的司法制度决定了民众在刑事案件审判中的作用有限，因此，罪与非罪的判定，决定权在司法人员，而人民陪审员的实际作用微乎其微。根据统计，涉及正当防卫的刑事案件中，最后认定构成正当防卫的案件只有6%，其余都被判定属于防卫过当。这样的结果，不得不对民众产生严重的影响，使得他们在面对侵害实施自救时，缩手缩脚，严重限制了自卫能力。另一方面，也使得不法之徒更加狂妄，更加肆无忌惮。

下面，笔者根据视频和公安的警情通报来详细分析昆山这起案件。

整体上看，本案存在如下基本事实：交通违法和民事纠纷、严重的非法人身侵害、正当防卫、一死一伤。

1、交通违法和民事纠纷。从视频中可以看出，宝马车违法驶入单车道，双方产生纠纷，这是事件起因，纹身男对事件发生负有明显的过错。

2、严重的非法人身侵害。同车一男一女先下车和骑车男理论，继而纹身男下车理论，进而拳脚相加，并发展成回车取刀，对骑车男进行攻击，骑车男的生命健康权处于严重危险状态。

3、正当防卫。骑车男在遭受攻击之初，尽量躲避，直至纹身男跌倒，刀具脱手，骑车男捡到刀具开始实施反击。

4、一死一伤。纹身男因遭受刀伤死亡，骑车男遭受纹身男攻击受伤。

本案逻辑发展进程可描绘成：纹身男交通违法——民事纠纷——故意伤害——防卫攻击——纹身男死亡。其中导致争议的防卫攻击部分，将由下面细节来论述。

细节部分，作者对客观方面进行罗列。

第一、凶器：刀具。根据常识判定，本案凶器属于管制刀具，纹身男使用该刀具对骑车男进行攻击，其性质严重威胁到骑车男的生命健康权。根据刑法第二十条第三款无限防卫原则，骑车男可以实施无限防卫。尽管纹身男仅使用刀背进行攻击，但是这个细节改变不了行为性质，依然可以认定其行为已经对骑车男的生命构成严重威胁。

第二、对象：根据外形特征，从常识判断，可以合理认为纹身男具有社会危险性。

第三、环境：事发公共场合，周围有监控视频和大量过往车辆和行人，这样的环境，相对于狭窄空间或私人空间具有安全性优势。当纹身男受伤跑过宝马车，在现场整体环境下，骑车男的人身安全已经基本恢复到正常状态。

第四、行为：

1、拳脚攻击。这属于斗殴形式的故意伤害，不具有严重危险性，不能实施无限防卫。

2、取刀攻击。属于行凶性质的严重暴力犯罪，可以实施无限防卫。结合纹身男的行为由拳脚攻击升级为行凶，骑车男无限防卫具有正当性和合法性。

3、捡刀反击。骑车男捡到刀具实施反击，充分行使无限防卫权利。

4、纹身男夺刀。纹身男严重危害他人生命权的情势延续，骑车男依然可以实施无限防卫。

5、纹身男起身往宝马车奔跑。从跑动姿态分析，看不出其行为能力严重受损。从方向分析，存在回车取其他凶器的可能性。骑车男追击行为具有无限防卫性质。

6、纹身男在宝马车尾部遭攻击。此刻是临界点，骑车男无限防卫行为具有连续性，依然合法。

7、纹身男跑过宝马车。因为事发公共道路，按照逻辑和常识，可以认为附近不存在纹身男的据点，从纹身男的奔跑方向判断，其显然在逃命，结合先前遭受的几刀伤害，应该可以认为其不再构成重大危险。

8、先前纹身男用刀背攻击，骑车男应该明知。

9、骑车男使用刀尖和刀刃攻击，致使纹身男受伤，应该明知。

10、同车一男一女只有协商行为，未参与殴打，不构成共同危险。

11、纹身男跑过宝马车，可以认为已经不能方便获取凶器并实施反击，不存在危险性，其行为属于躲避追杀。

12、骑车男由开始的冷静躲避，到后面进行扭打，进而不失时机地迅速捡拾刀具，立即实施攻击，从行为连贯性上可以看出，骑车男在行为过程中具有理性和一定的自控性，不完全属于因慌张、恐惧、激情等精神或情绪因素影响下的行为失控。

13、骑车男和纹身男身高差距明显。纹身男虽然壮实，但是从体型上看，徒手状态下不具有体型优势，何况在没有攻击器具的情况下，对骑车男的人身危险性较低。

因此，根据上面四个方面的分析，对照我国刑法规定，骑车男在追过宝马车之后的攻击行为已经超过了正当防卫性质，具备主动攻击特征，应根据攻击部位、纹身男的创口判定行为性质，是构成故意伤害还是故意杀人。

根据网络消息，骑车男本是一个普通的守法公民，现在突遭横祸，骑车男由受害者变成了犯罪嫌疑人。众多网友认为其行为属于正当防卫，这反映了目前的民意。普通民众对于黑恶势力深恶痛绝，对自身的安全有最高的要求。如果让老百姓对无限防卫适用范围扩大条款进行投票表决，恐怕绝大多数人会投赞成票。

让我们回归正当防卫的本质，使用自力救济的方式对正在进行的针对自身的不法侵害实施反击，对于严重威胁到生命安全的不法侵害可以实施无限制性攻击，以保护自身安全。

保护人身安全是首要法益，那么在双方权益的保护中，从公平和正义的角度，应当偏重于保护首先遭受攻击的受害者，在考察其责任时，应当充分考虑到减轻责任的情节，尽量用减法、少用加法，将其当作一名常人来考虑其行为合理性，而不应当以较高标准评价其行为。

根据心理学理论，常人在遭受攻击时，精神、情绪和行为都会异于平时，不可能以平时、平常人的标准要求其实施的行为不超过正常的限度。美国最高院大法官说过一句名言：“面对一把举起的刀，不可能要求一个人进行冷静的思考。”这是从常人、常理的角度说出的至理名言。试问有多少人能视死如归？

因此，适用正当防卫原则应当适量宽松，鼓励和保护民众勇敢自卫，只有明显超过限度的泄愤行为才具有可罚性，应当进行限制。只有这样，犯罪分子才不不敢轻易实施暴力侵害，也才不敢轻易实施严重危及他人生命健康安全的行为，否则很容易像昆山案件中的纹身男那样被受害人反杀。

我们甚至可以在人民陪审员制度和审判制度中，局部变革合议庭定罪模式，在涉及正当防卫问题的刑事案件中，扩大合议庭人民陪审员的人数，并由人民陪审员投票决定被告人的行为是否构成正当防卫。这样得出的判决既反映了民意，又维护了司法公正，合适地解决了司法和民意的矛盾。