近些年，我市房地产买卖市场发展迅速，房屋买卖居间合同纠纷案件数量也逐年上升。虽然房屋买卖居间合同法律关系比较简单，但笔者对历年来天津市法院审理的房屋买卖居间合同纠纷案件梳理后发现，许多法院在类似案件中关于认定合同是否成立以及应当支付的报酬方面差异较大，有的甚至观点截然不同。为了更好地厘清审理此类案件的思路，本文对上述两个问题进行了分析和探讨。

一、关于居间合同纠纷案件中涉及的房屋买卖合同成立的认定

我国《合同法》第四百二十六条规定，居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。从本法条的字面意思可以得知，合同成立是居间报酬支付的前提条件之一。1在房屋买卖居间合同纠纷案件审理中，涉及到居间合同和房屋买卖合同的认定，首先是居间合同是否成立和生效，其次是房屋买卖合同是否成立。客观生活往往比较复杂，有的是两个合同分别订立，有的是居间合同具体条款中还有房屋买卖权利义务的约定。通常理解，合同成立是指在居间人的斡旋努力下，委托人与第三人或者委托人之间合同的成立。审判实践对于居间合同的认定没有争议，但是对于认定房屋买卖合同的成立则看法不一。

目前在我国房屋买卖市场，各个地区往往为了达到对房地产有效的监控，实行一定的管制措施。例如，在天津，在二手房买卖交易过程中，通过中介购买房屋，买卖双方都要到房管局打印房管局出具的制式合同，双方签字盖章，购房款也要通过指定的资金监管账户进行流转，否则无法在房管局办理房屋过户手续。类似方法在中国其他一些城市也被采用。这种方式使政府加强了对本地区的房地产市场的掌控，也降低了买卖双方的购房风险，好处不言而喻。但事情都有两面性，利弊共存，再加上之前所述的法律滞后性的局限，致使在房屋买卖居间中关于合同成立的理解出现了差异，这直接也导致了居间报酬如何支付的司法实践障碍。

对于法律规定的“合同成立”的理解在上述情形下大致有两种观点。一种观点认为，成立的房屋买卖合同是指在房管局出具的制式合同，如果双方没有签订此合同，就不符合我国《合同法》第四百二十六条的规定，合同没有成立，居间人不能向委托人主张居间报酬的给付。但是依据我国《合同法》第四百二十七条的规定，居间人依然有相应的救济途径，可以向委托人主张其从事居间活动的必要费用。另一种观点认为，成立的房屋买卖合同不能机械地理解为房管局出具的制式合同，在居间人促成的居间合同中往往存在着买卖双方，居间合同的内容往往不局限于居间报酬的给付问题，还存在着房屋买卖相关问题的约定(有的甚至将买卖合同作为居间合同的附件)，基本符合了房屋买卖合同的要件，在这种情况下，居间合同中不仅存在着居间法律关系，而且存在着房屋买卖法律关系。因此，此类居间合同的签订应该认定为双方的房屋买卖合同已经成立，委托人应该按照约定支付相应的居间报酬。

有人认为应采纳第一种观点，也有人认为第二种观点更具合理性。笔者认为关键因素是要看居间人与买卖双方签订的三方协议中约定的内容。以我市为例，目前规模较大、运作正规的房屋中介机构都会与买卖双方签订《房屋买卖居间合同》，而一些中小房屋中介公司往往居间合同约定的内容不完善，内容变化也较大。在较为正规的《房屋买卖居间合同》中，不仅有居间合同的内容，包括居间中各方的义务和权利，还有房屋买卖合同的内容，包括房屋的坐落位置，价款及支付方式，房屋交付时间和交付方式，违约责任等，对于三方签订了如此内容的《房屋买卖居间合同》应当被认定已经达成了合同的成立2，居间人已经具备了居间报酬的请求权。另外，关于一些非正规的中小中介公司往往因为居间协议仅仅对居间合同的义务进行了明确，没有涉及到买卖合同的内容或者不具备买卖合同的必备要件的，不能适用第二种观点。如果买卖双方没有形成正式的房屋买卖合同，居间人就不具备请求支付居间报酬的权利。因此，在司法实践中，如果居间人与买卖双方签订的协议中明确约定了房屋买卖合同的主要条款，法院就不应再以没有到行政部门签订正式的房地产买卖合同为由驳回居间人的居间报酬请求权。

二、在审判实践中如何认定委托人应当支付的居间报酬数额问题

按照《合同法》第四百二十六条的规定，只要促成合同成立，委托人就应该按照合同的约定支付居间报酬。实践中，笔者发现居间合同往往约定居间合同签订后立即支付全部的居间报酬。3当然，如果买卖双方能够顺利地履行完合同义务，毋庸置疑，居间人应该获得全部的报酬。但是往往签订合同后，因为种种原因导致买卖合同最终无法履行。笔者对于近些年天津法院系统审理的房屋买卖居间合同纠纷案件进行梳理和分析后发现，导致合同最终无法履行的原因(不含因居间人的过错)主要包括因为房地产政策变化导致交易成本增加，买方因无法筹资到位，卖方因个人原因不同意出卖，跳单4等。

在这些情况下，委托人是否应该按照法律规定和合同约定依然要向居间人支付全部的居间报酬。一种观点认为，应该严格按照合同约定和法律的规定，委托人就应该支付全部的居间报酬。主要理由是：首先，符合法律规定和合同约定。其次，合同无法履行并不是居间人造成的。再次，可以有效地防止跳单的发生。第二种观点认为，委托人只需向居间人支付部分的约定报酬。主要理由是房屋买卖居间中，居间人的义务不仅仅是促成双方合同成立，同时还要代为办理贷款业务，协助过户义务等，在居间人没有完成上述全部义务的情况下，支付全部居间报酬给居间人明显不符合公平原则。

笔者同意上述第二种观点，认为法官应依据自由裁量权综合案件的实际情况，酌情判决委托人支付部分的居间报酬。以之前提到的符合买卖合同成立要件的居间合同为例，在这种合同中，除了包含居间法律关系、买卖合同法律关系外，还有一层委托代理关系。5传统的房屋买卖居间观念认为，居间人促成买卖双方达成合同就完成了居间义务，委托人应该支付报酬。这期间居间人的主要义务包括寻盘、看盘、协商价格等服务。因此，传统的居间报酬的概念范围或者对应的义务都发生在买卖合同成立之前。现今，随着居间行业的发展，居间人所提供的服务已不局限于促成合同成立这一纯粹的居间服务，还包括代理办理产权过户手续、房屋交接手续、交纳相应税费等义务。因此，从这个意义来分析，现如今居间合同中约定的居间报酬不仅包括传统的居间报酬，还包括类似于佣金性质的报酬，这部分报酬对应的就是代办其他委托事项(过户、交接房屋和缴税等)。通过以上的分析，我们可以得出这样的结论，居间人在没有履行买卖合同成立后约定义务的情况下，法院判决其仅能获得部分约定的报酬更为合理，且不违反法律规定。