父亲行贿儿子，是否构成犯罪？

被告人雍某（父），系南充XXXX有限公司（以下简称南充公司）法人代表。

被告人雍某（子），系远东XXXX公司（以下简称远东公司）高级客户经理，是雍某（父）之子。

被告人杜某某，系远东公司客户经理。

上海市浦东新区人民法院经审理查明：2015-2016年，雍某（父）知晓遵义XXXX有限公司（以下简称遵义公司）有融资需求，其作为融资中介与遵义公司进行初步沟通并谈妥中介费后，为避嫌遂请托杜某某进行具体洽谈，同时告知杜某某事后会表示感谢。雍某（子）、杜某某利用担任融资项目A、B角、负责撰写融资调查报告、申请审批、建议其他部门参与融资等职务便利，为上述公司获得融资款项3.2亿元人民币（下同）谋取竞争优势，最终促成遵义公司与远东公司的融资项目。2016年4月8日，雍某（父）收到融资中介费395万，向雍某（子）、杜某某支付共计206万元，雍某（子）、杜某某各自分得103万元。

上海市浦东新区人民法院经审理认为，被告人雍某（父）告知雍某（子）遵义公司有融资需求可以让远东公司做，从中赚取中介费，雍某（子）为避嫌让杜某某出面做项目，雍某（子）、杜某某发现遵义公司不符合融资要求，仍利用职务便利促使遵义公司获得3.2亿元融资款，遵义公司向雍某（父）支付服务费395万元，雍某（父）向杜某某转账206万元，杜某某向雍某（子）转账103万元，雍某（子）将103万元用于支付购房款。被告人雍某（父）为谋取不正当利益，给予公司工作人员钱款206万元，数额巨大，以对非国家工作人员行贿罪判处有期徒刑三年六个月，罚金15万元。雍某（子）、杜某某作为公司工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人钱款206万元，数额巨大，以非国家工作人员受贿罪均判处有期徒刑六年，没收财产29万元。被告人以父子之间不构成贿赂犯罪为由提出上诉，上海市第一中级人民法院经审理后裁定驳回上诉，维持原判。

本案争议焦点有两项：一是父与子的身份关系能否阻却贿赂犯罪的成立；二是当不存在明显竞争对手时，单纯促成商业项目顺利开展完成的行为，是否认定为谋取不正当利益。

（一）父与子的身份关系不能阻却贿赂犯罪的成立

对被告人雍某（父）、雍某（子）的行为如何定罪有两种意见：一种意见认为，雍某（父）与雍某（子）系父子关系，共同利用雍某（子）的职务便利获得钱款395万元，属于家庭共同财产，父亲将103万元给儿子用于购房，是父子对于共同受贿钱款的处置行为，故应当认定父子系非国家工作人员受贿罪的共犯；另一种意见认为，虽然父子共同生活未分家析产，但被告人均系成年人、分别组建家庭、有相对独立的经济收支及资产情况，雍某（父）利用雍某（子）、杜某的职务便利谋取不正当利益，将206万元给予雍某（子）、杜某均分，行为符合对非国家工作人员行贿罪与非国家工作人员受贿罪的构成要件。法院采纳第二种意见，具体理由如下：

首先，雍某（父）、雍某（子）不能构成非国家工作人员受贿罪的共犯。认定“贿赂”是成立行贿罪、受贿罪的基础，雍某（父）以南充公司名义最初获悉遵义公司有巨额融资的需求，利用其掌握的资源及信息，与遵义公司具体洽谈确定中介费395万元并签订《服务费协议》，后引荐杜某某与遵义公司具体商谈并开展落实融资事项，遵义公司按照协议约定向南充公司支付395万元。南充公司作为中介方与遵义公司签订协议，是一种双方合意的市场经营行为，按照协议支付服务费是履行合同的行为，此种服务费等同于信息费、中介费或劳务费，是一方利用信息资源、优势或渠道向对方提供有偿服务后换取的对价，完全符合市场交易规则和市场秩序，在性质上不属于刑法中的“贿赂”，更不能认定给付、接受钱款的双方为相应的贿赂犯罪。

其次，雍某（父）给予雍某（子）钱款的行为符合贿赂犯罪权钱交易的本质特征。权力与金钱的交换互易是贿赂犯罪的本质特征，受贿人不当行使权力与行贿人付出金钱代价之间是桥梁和因果关系。雍某（父）、雍某（子）知晓遵义公司有巨额融资需求、远东公司有融资能力，名义上由杜某某出面洽谈进行具体操作，实际上是利用雍某（子）、杜某某共同的职务便利，包括因遵义公司不符合融资要求而向远东公司提出放宽导入条件、向远东公司申请加急付款等，帮助遵义公司最终取得融资款3.2亿元，后遵义公司按照约定支付服务费395万元。这是整体行为的前半段，如果没有后续行为的发生，雍某（子）、杜某某虽然有利用职务便利的行为，但没有因此获得钱款，尚不能认定犯罪。整体行为的后半段是雍某（父）为表示感谢，给予杜某某206万元，杜某某再将一半钱款分给雍某（子）。两段行为经过整合呈现出事件的全貌，即雍某（父）利用雍某（子）的职务便利为遵义公司谋取利益，将从遵义公司获取钱款的一部分给予雍某（子），雍某（子）的权力换取雍某（父）的钱款，形成对价交换与互易关系，符合贿赂犯罪权钱交易的本质特征。

最后，雍某（父）与雍某（子）的父子身份关系不能阻却对合型贿赂犯罪的成立。行贿罪与受贿罪属于典型的对合犯，行为人之间意思合意，两种犯罪相对独立、互相依附、彼此共存。通常情况下，行贿人与受贿人都是财产权益的独立个体，对各自财产享有占有、使用、收益与处分权，相互之间没有交叉或重叠关系。前述第一种意见就提出，父与子在财产权益上具有共同性，不能严格区分或绝对割裂，因此父子关系可以阻却对合型贿赂犯罪的成立。笔者认为，如果儿子系未满18周岁的未成年人，不具有完全民事行为能力与责任能力，其与监护人即父母的财产视为一体，儿子不是财产权益的独立个体，不能擅自使用或处置家庭财产，因此父子关系可以成为阻却贿赂犯罪成立的抗辩理由。雍某（父）、雍某（子）均系成年人、分别组建家庭，虽然共同居住，但各自有财产来源与经济收入，对各自财产有独立的处置权，在财产法律关系上都是独立的个体，在这种情况下，父亲利用儿子职务便利后给予儿子钱款的行为，当然应当分别认定为行贿罪与受贿罪。反推之，如果一概将父母与子女的直系亲属关系作为阻却贿赂犯罪成立的理由，将为犯罪分子逃避法律惩罚提供一条便捷通道，只要效仿这种模式取得钱款就可以逍遥法外、逃之夭夭，这明显违反罪刑法定与罪刑相适应的刑法基本原则。

（二）不存在明显竞争对手时单纯促成商业项目完成的行为，认定为谋取不正当利益

从被告人雍某（父）与遵义公司最初接触、到杜某某与遵义公司具体洽谈融资项目细节、直至遵义公司获得3.2亿元融资款，在整个过程中，都不存在其它公司与杜某某代表的远东公司形成竞争对手的情形，这种没有竞争对手、单纯促成商业项目完成的行为，是否认定为谋取不正当利益，有两种不同意见；一种意见认为，根据法发（2008）33号《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称2008年《商业贿赂意见》）规定，在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势，属于谋取不正当利益。此处的谋取竞争优势是指存在竞争对手的情形，没有竞争对手就谈不上竞争优势，因此本案不能认定谋取不正当利益；另一种意见认为，不能局限于字面含义理解竞争优势，当行为人利用职务便利排除种种障碍或困难，最终促成项目顺利开展完成时，是将不确定的可能性利益转变为确定性的现实利益，性质上属于在经济活动中维持和巩固竞争优势的行为，应当认定为谋取竞争优势，属于谋取不正当利益的范畴。审理法院采纳了第二种意见。

《刑法》第389条行贿罪、第164条非国家工作人员行贿罪中都规定，为谋取不正当利益属于犯罪构成要件。具体如何理解“谋取不正当利益”，一直是困扰理论和实务界的难题，司法解释的立场也在不断变化。1999年两高《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称1999年《商业贿赂意见》）规定，谋取不正当利益是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院部门规章规定的帮助或者方便条件。该意见规定违反实体法和程序法所取得的利益属于谋取不正当利益。2008年《商业贿赂意见》、2012年两高《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称2012年《行贿案件解释》）中，除继续重申上述内容之外，还规定在招标投标、政府采购等经济、组织人事管理等活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势，属于谋取不正当利益。该意见与解释在非法利益的基础上增加不确定利益的内容。不确定利益包括不确定的合法利益与不确定的非法利益，其中，不确定的非法利益属于1999年《商业贿赂意见》规定的非法利益的范畴，本文不作讨论。我们重点讨论的是不确定的合法利益，指行贿人谋取的不确定利益虽然合法，但在能否取得、取得利益多少等方面仍处于不确定状态，如果通过行贿谋取利益，就属于谋取竞争优势，应当纳入谋取不正当利益的范畴。所谓谋取竞争优势，是指在经济、组织人事管理等活动中，通过行贿手段谋取超过竞争对手的条件，最终取得竞争利益的行为。具体包括两种情况，一种是与竞争对手势均力敌、为超越竞争对手而行贿，另一种是本身具有竞争优势、为维持这种优势而行贿。一般情况下，有两个或以上竞争对手时才能称之为竞争，但在特殊情况下，没有明显竞争对手的商业活动，也属于竞争行为。首先，竞争对手是一个广义概念，包括显性对手和隐性对手，没有竞争对手是指尚没有出现显性对手，但不排除市场中存在大量隐性对手，且隐性对手随时可能参与竞争成为显性对手的情形；其次，竞争优势是一个动态过程，在商业项目进行中，随时可能突然出现竞争对手或竞争对手自愿退出的现象，随时可能发生因遭遇困难导致项目中断前功尽弃、因具备条件促使项目中断后继续完成的情形，最终获得利益少于、多于或相当于预期利益的情况，正是由于存在多种可能性和不确定性，行为人为确保项目顺利完成获得预期利益，遂通过行贿方式保证商业行为与利益归属的确定性，这属于违反程序正义取得的不确定利益，符合上述解释规定，既属于非法利益中违反程序的非法利益，又属于不确定利益，认定为谋取竞争优势、谋取不正当利益的范畴。

2016年初，遵义公司需要拆借资金，通过银行贷款及发放公司债的途径均不能融资，遵义公司遂主动联系多家融资租赁公司，当时除雍某（父）的南充公司提供融资建议书之外，其它公司均没有回复，在没有竞争对手也没有组织招标投标的情况下，遵义公司与雍某（父）商定服务费395万元，由南充公司负责寻找资金方、协调资金方审批及融资到位等相关服务，后与远东公司的杜某某直接洽谈项目细节。其间，雍某（子）、杜某某发现遵义公司并不符合融资要求，故向远东公司提出要求放宽导入条件，因融资数额巨大，故联系其他同事共同参与，在遵义公司与远东公司签约后，还向远东公司提出申请加急付款，至2016年3月，远东公司将3.2亿元融资款划入遵义公司帐户。从遵义公司提出融资需求直到取得巨额融资款，中间仅有3个月间隔期，在初期，遵义公司曾联系过多家融资租赁公司，但最终仅有雍某（父）的南充公司给予回复且提出可行性方案，当时市场上南充公司并没有竞争对手，遵义公司也认为没有必要组织招投标。虽然没有竞争对手，但融资项目在进行过程中，仍存在诸多不确定性，如因不能满足融资条件导致项目中断、融资钱款少于预期数额、或融资钱款拖延到帐等情形。遵义公司为促成项目顺利进行，向雍某（父）支付395万元服务费。雍某（父）为确保项目成功取得服务费，与雍某（子）商量后让杜某某出面负责洽谈且暗示会给出好处费，最终支付雍某（子）、杜某某206万元；雍某（子）、杜某某为促成远东公司与遵义公司的融资项目，利用职务便利，通过放宽融资导入条件、申请加急付款等，确保遵义公司在3个月内获得3.2亿元的巨额融资款。在遵义公司、雍某（父）与雍某（子）、杜某某等三方的共同努力下，促使这个充满不确定性的巨额融资项目得以实现。虽然远东公司向遵义公司提供融资贷款的行为本身并不违法，但雍某（父）采用向雍某（子）、杜某某行贿的方式，属于程序性违法，雍某（子）、杜某某合谋利用职务便利违规操作，属于实体性违法，这种违反实体法与程序法而获取的利益在性质上属于非法利益，符合1999年《商业贿赂意见》中谋取不正当利益的规定。同时在经济活动中雍某（父）为谋取竞争优势给予雍某（子）、杜某某以财物，符合2008年《商业贿赂意见》、2012年《行贿案件解释》中谋取不正当利益的规定，综上所述，虽然本案中不存在明显竞争对手，由双方共同促成融资项目的开展完成，但由于雍某（父）采用行贿方式以谋取竞争优势，符合行贿罪要求谋取不正当利益的犯罪构成要件。

文章来源：最高人民法院司法案例研究院