借新还旧中的物上担保责任如何承担？

.借贷双方签订借款合同以新贷偿还旧贷未告知新贷的担保人，担保人免于承担担保责任——中国农业银行股份有限公司博尔塔拉分行诉新疆新诚基饮服培训商贸有限责任公司金融借款合同纠纷案

案例要旨：借贷双方签订借款合同以新贷偿还旧贷，未将该借款合同系借新还旧的事实告知新贷的担保人，同时没有证据证明担保人系在知道或应当知道借新还旧的情形下自愿提供抵押担保，根据《担保法解释》第三十九条的规定担保人免于承担担保责任。

案号：（2014）民提字第136号

审理法院：最高人民法院

案例来源：中国裁判文书网 发布日期：2019-03-04

2.担保人对主合同中存在借新还旧的事实知情的，不能免除担保责任——中国农业银行股份有限公司东山县支行诉福建能源发展有限公司、福建万新房地产开发有限公司等金融借款合同纠纷案

案例要旨：借贷双方协议借新还旧中，担保人系同一人且与借款人有亲属关系，或结合借贷事实对资金用途的知情具有高度可能性的，不能以自己对借新还旧不知情而免除担保责任。

案号：（2015）民申字第1309号

审理法院：最高人民法院

案例来源：中国裁判文书网 发布日期：2016-04-08

3.旧贷担保人约定继续为新贷提供担保的，虽未办理抵押登记仍应承担担保责任——沈阳恒信担保有限公司诉辽宁盛嘉钢构彩板工程有限公司追偿权纠纷案

案例要旨：借款人与贷款人订立新的借款合同，将新贷用于归还旧贷，旧贷因清偿而消灭，为旧贷设立的担保物权也随之消灭，但当事人约定继续为新贷提供担保，虽未继续办理抵押登记，不能免除其担保责任的承担。

案号：（2019）辽01民申852号

审理法院：辽宁省沈阳市中级人民法院

案例来源：中国裁判文书网 发布日期：2019-12-23

4.新贷、旧贷的抵押担保人相同的，抵押担保人应在担保范围内承担责任——中国工商银行股份有限公司景德镇中山支行诉胡中斐、甘俊等金融借款合同纠纷案

案例要旨：借款合同明确约定系以新贷偿还旧贷，且贷款人也明确告知抵押担保人借新还旧的事实，前后贷款的担保人也相同的，因未加重抵押担保人的责任，其应在担保范围内承担担保责任。

案号：（2019）赣民终158号

审理法院：江西省高级人民法院

案例来源：中国裁判文书网 发布日期：2019-07-25

5.就借贷协议中借新还旧部分的欠款，由于借贷双方未告知担保人，担保人就此部分免除担保责任——中国农业银行股份有限公司永州冷水滩支行诉湖南南华大酒店有限公司金融借款合同纠纷案

案例要旨：借贷双方间的借款涉及借新还旧部分的欠款，此部分事实未告知担保人的，可以参照适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条关于保证人部分的规定，担保人就此部分担保责任免除。

案号：（2015）民提字第178号

审理法院：最高人民法院

案例来源：中国裁判文书网 发布日期：2017-03-10

6.无论对保证担保还是抵押担保，主债务双方以借新还旧的真实用途发放并收回贷款，加重担保人责任的，担保人不承担担保责任——中国长城资产管理公司哈尔滨办事处与黑龙江华夏造纸有限公司、佳木斯金地造纸股份有限公司借款担保合同纠纷案

案例要旨：虽然担保人与贷款人在《最高额抵押合同》中约定除展期和增加贷款金额外，贷款人与借款人协议变更主合同，无须经担保人同意，担保人仍承担抵押担保责任。但是，上述约定不能对抗《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条规定的因主合同变更导致担保人法定免责的情形。贷款人以此为由要求担保人承担抵押担保责任的，人民法院不予支持。

案号：（2010）民二终字第72号

审理法院：最高人民法院

案例来源：《商事审判指导》总第25辑（2011.1）

1.借新还旧的情形下物上担保责任的承担

关于借新还旧场合担保责任的承担，既涉及为旧贷提供的担保是否消灭的问题，也涉及为新贷提供的担保是否有效的问题。关于为旧贷提供的担保，鉴于旧贷已因借新还旧合同的签订而消灭，其上的担保自然跟之消灭。在此情况下，担保人有权请求登记机关涂销登记，贷款人以旧贷上的担保物权尚未进行涂销登记为由，主张对新贷行使担保物权的，人民法院不予支持。

关于为新贷提供的担保，与一般借款合同中，借款人实际取得约定款项，担保人是否承担担保责任具有或然性不同，在借新还旧场合，借款人并没有实际收到款项，而只是通过签订新的贷款合同消灭了旧贷，并形成了新贷。而签订借新还旧合同，多数情况下是因为债务人不能按时清偿债务，就此而言，对新贷提供担保风险远比一般借款合同要大。因此，在旧贷没有物的担保而新贷设定了物的担保，或者旧贷的担保方式与新贷担保方式不一致的情况下，为保障担保人的合法权益，应当课予债务人以告知义务，即告知新的担保人借新还旧的事实。债务人怠于履行告知义务，导致担保人不知道借新还旧事实，担保人依据《担保法》第30条第1项有关恶意骗保的规定主张担保合同无效，并且不承担担保责任的，人民法院应予支持。

当然，如果为旧贷提供物的担保的担保人同意继续为新贷提供担保的，即新旧贷系同一物的担保人的，则不论担保人知道或者应当知道，均应对新贷承担担保责任。因为旧贷因借新还旧合同而消灭，为旧贷提供的担保也跟之消灭，其仅须对新贷承担担保责任，对其并无不公。因此，在新旧贷系同一担保人的情况下，不适用前述有关规则，原担保继续有效，作为对新贷的担保。

（摘自：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，最高人民法院民事审判第二庭编著，人民法院出版社2019年版，第355页。）

2.以贷还贷对担保物权的影响

就以贷还贷对保证人的担保责任发生何种影响问题，《担保法解释》有明确的规定。依据该解释第39条，在主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷的情况下，除非保证人知道或者应当知道的，否则保证人不承担民事责任。但是，在新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。应当说，《担保法解释》第39条规定基本上是合理的，毕竟在保证人明知或者应当知道主合同债权人与债务人在以新贷偿还旧贷时依然提供保证担保，属于其自愿承受风险的行为，不应干预。但是，在新贷与旧贷为同一保证人的情况下，《担保法解释》不再考虑保证人是否知道或者应当知道以贷还贷情形而一律认定保证人对新贷必须承担担保责任，未免不公。（注：对此问题，笔者在《保证合同研究》（法律出版社2006年版）一书第472页以下有详细的讨论，可参阅之。）

如果用于担保借款合同的不是人的担保而是物的担保。那么，以贷还贷是否也会影响物上保证人的担保责任呢？对此，《担保法解释》没有规定。最高人民法院的一则判决采取了肯定的态度，该判决认为：“《担保法解释》第三十九条规定‘主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任’。单纯从文义上看，该条规定是对保证担保所设，但在以第三人财产设定抵押的情形下，抵押担保法律关系在主体、内容、目的、效果等方面与保证担保的特征相近似，在司法解释未对借新还旧中抵押人的责任承担问题作出明确规定的情形下，《担保法解释》关于保证的相关规定可比照适用于抵押。故二审法院根据《担保法解释》关于保证章的相关规定对本案进行判决并无不当，农行博州分行关于原二审判决适用法律错误的再审主张不能成立，本院不予支持。”（注：“中国农业银行股份有限公司博尔塔拉分行与新疆新诚基饮服培训商贸有限责任公司、阿拉山口天任贸易有限公司金融借款合同纠纷审判监督案”，最高人民法院（2014）民提字第136号民事判决书。）笔者赞同该判决之观点，即可以将《担保法解释》第39条之规定类推适用于为他人债务提供物的担保的物上保证人。

（摘自程啸：《担保物权研究》，中国人民大学出版社2017年版，第355页。）