黑白合同均无效的，应以实际履行的合同作为结算依据

【裁判规则】

《建设工程司法解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”适用的前提是备案的中标合同为有效合同，如果中标合同无效，则应按照实际履行的合同结算。

【案情简介】

案件当事人：日建公司

案件当事人：君泰公司

作为投标人的日照公司在讼争工程正式招标之前和招标人君泰公司就投标价格等实质性内容进行谈判，并签订了标前合同（黑合同）。后，双方又通过正式招投标签订备案合同（白合同）。

备案合同无论是合同价款、计价方式、支付节点等，均优于标前合同。但双方实际履行的是标前合同。

后，双方发生争议，日建公司起诉君泰公司要求按照备案合同主张主张工程款等。

山东省高级人民法院二审判决按照标前合同（黑合同）进行结算。日建公司不服二审判决，向最高人民法院申请再审称：涉案工程签订的两份合同是法律规定的“黑白合同”，二审判决未认定两合同是“黑白合同”，背离了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）第二十一条的规定，没有以中标备案合同结算，而以无效的“黑合同”结算，从而导致适用法律错误。

【法院观点】

最高人民法院（再审法院）认为：讼争工程属于必须进行招标的工程。本案中作为投标人的日照公司在讼争工程正式招标之前和招标人君泰公司就投标价格等实质性内容进行谈判，并签订了标前合同，违反了《中华人民共和国招标投标法》第五十五条之规定，日照公司的中标应认定无效，依据《建设工程司法解释》第一条之规定，中标无效的，备案的中标合同亦应认定无效。综上，二审判决认定讼争中标合同为无效合同并无不妥。

《建设工程司法解释》第二十一条适用的前提是备案的中标合同为有效合同，而如前所述，中标合同应认定无效，故本案不能适用该条的规定，以中标合同作为工程价款的结算依据。从实际履行情况看，日照公司和君泰公司均是按照标前合同的约定结算工程进度款，也即双方实际履行的合同为标前合同，而非中标合同，故二审判决依据标前合同结算工程价款并无不妥。综上，日建公司关于二审判决未依据《建设工程司法解释》第二十一条的规定以备案的中标合同进行结算属于适用法律错误等申请理由不能成立。

【律师评析】

黑白合同是建设工程领域常见的问题，黑白合同究竟如何结算？很多人会错误着认为：只要存在黑白合同问题，就要按照白合同结算。

而根据上述最高人民法院的再审判决，可以很清晰着看出最高人民法院的观点是：《建设工程司法解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”适用的前提是备案的中标合同为有效合同，如果中标合同无效，则应按照实际履行的合同结算。

事实上，浙江省高院民一庭早在2012年4月5日《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十六条约定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，不论该中标合同是否经过备案登记，均应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，以中标合同作为工程价款的结算依据。当事人违法进行招投标，当事人又另行订立建设工程施工合同的，不论中标合同是否经过备案登记，两份合同均为无效；应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，将符合双方当事人的真实意思，并在施工中具体履行的那份合同，作为工程价款的结算依据”。

《全国民事审判工作会议纪要》（2015）第48条亦规定:“当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定无效，在结算工程价款时，应当参照当事人真实合意并实际履行的合同约定结算工程价款。无法确定双方当事人真实合意并实际履行合同的，应当结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素分配两份或以上合同间的差价确定工程价款。”

现在法院普遍接受了最高人民法院的上述观点，在出现黑白合同问题时，首先判断白合同效力，如白合同无效的，则以实际履行的合同作为结算依据。