贪污、受贿犯罪后情节适用的规范化研究

——基于200例贪污、受贿判决文本的实证分析

【摘要】通过对200例贪污、受贿犯罪判决文本的梳理和分析，笔者发现犯罪后情节对贪污、受贿犯罪的量刑影响明显。在司法实践中，犯罪后情节认定混乱、犯罪后情节从宽幅度的选择、判断无序以及犯罪后情节竞合时重复评价等是造成贪污、受贿犯罪量刑不均衡的重要原因。为避免犯罪后情节适用的随意性，实现量刑公正，应进一步规范贪污、受贿犯罪后情节的适用：第一，准确认定贪污、受贿犯罪后情节；第二，合理确定适用犯罪后情节的从宽幅度；第三，进一步完善贪污、受贿量刑案例指导制度。

【关键词】犯罪后情节；自首；立功；坦白；退赃退赔

1问题的提出

贪污、受贿犯罪量刑不均衡现象突出，一方面是由于“固化的数额标准”导致贪污、受贿罪罪刑关系架构失衡，而另一方面，量刑情节尤其是犯罪后情节适用的不规范也是造成贪污、 受贿量刑不均衡的一个重要原因。一般而言，犯罪后情节体现了被告人对其罪行的认识程度以及再犯可能性大小，是影响贪污、受贿犯罪量刑的重要事实因素。有的犯罪后情节体现了犯罪人主观恶性或者人身危险性的大小，而有的则可能作为衡量一般人犯罪可能性大小的标志。因此，无论是从刑罚目的性原则的双重要求来看，还是从量刑公正性原则所要求的刑罚与主观恶性相适应来看，犯罪后情节都是量刑时不可避免地应该考虑的因素【1】

笔者通过对200例贪污、受贿案件的实证分析，发现犯罪后情节在所有量刑情节适用中占有绝对比重，是影响贪污、受贿罪量刑的关键情节。在100例贪污案件中，有98例包含犯罪后情节，共计200个情节；15例包含其他情节，共计17个情节。另外，在100例受贿案件中，97例含有犯罪后情节，共计208个情节；另有1 例包含从犯情节。

自首、立功、坦白、认罪悔罪、退赃退赔等作为法官在量刑时考虑的重要情节事实，不仅广泛存在于贪污受贿犯罪的量刑实践之中，而且对惩处结果的影响较大。《刑法修正案（九）》对贪污、受贿犯罪的法定刑做了大幅度的调整，那么在新的罪刑关系架构下，如何适用这些犯罪后情节才能从最大程度上确保贪污、受贿犯罪量刑均衡的实现，是本文研究的初衷。

2贪污、受贿常见犯罪后情节及其在适用中存在的问题

（一）贪污、受贿常见犯罪后情节及其适用规则

贪污受贿常见犯罪后情节既包括被告人积极配合刑事司法活动的事实，比如自首、立功、坦白、当庭自愿认罪、退赃退赔以及采取措施消除或者减轻危害后果等，也可能是抗拒抵赖，毁证灭赃，不配合刑事司法活动的事实。相较于被告人对司法活动不配合的行为表现，被告人积极配合的，表明其预防必要性小，对其处罚也相对较轻。

1.自首

在收集的判决样本中，贪污和受贿罪自首情节的适用率分别为38%和55%，适用比率高。被告人有无自首情节，其量刑结果差别十分明显。判决样本中有这样3起贪污案件：同样是贪污4万元的两起案件，且都只有自首情节， 其中一起宣告刑为有期徒刑1年6个月，缓刑2年，而另外一起宣告刑则为3年，缓刑3年。可以看出，自首情节从宽幅度的差异较为明显。再看一起案例，被告人贪污8万余元，同样只有自首情节，最终判罚结果为2年6个月，缓刑2年6个月，比前述贪污4万元判处3年的案件轻。

当前，为了更好地体现惩办与宽大相结合的刑事政策，我国刑事司法加大对自首犯的从宽处罚力度。《刑法》第67条对自首的认定以及从宽处罚幅度做出原则性的规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”除此之外，两高《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》、《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》以及最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》（下称 《量刑指导意见》（2014））【2】等司法解释和规范性文件也都对贪污、受贿犯罪案件中自首情节的适用予以细化。

对于具有自首情节的被告人能否从宽以及从宽的幅度，必须进行实质判断。【3】根据有关自首情节适用的规范性指导意见，自首是否从宽，是从轻、减轻抑或免除处罚，取决于罪行的轻重和自首情节本身：1．罪行轻重：决定责任刑的有关事实；2．自首情节：自首的动机、时间、方式、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等。

2.立功

在收集的判决样本中，分别有3起贪污案件、13起受贿案件包含立功情节。 我国《刑法》明确了立功作为法定从宽处罚情节的地位和功能。根据《刑法》第68条的规定，立功行为具体表现在：1．揭发他人犯罪行为，查证属实的；2．提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的。因此，法官在认定被告人是否成立立功情节时，应当围绕这两个实质标准予以判断。立功与自首情节一样，都是多功能从宽处罚情节。一般立功的，可以从轻或者减轻处罚；而对于重大立功的，可以减轻或者免除处罚。 那么对于具有立功情节的被告人能否从宽以及从宽的幅度，需要法官依据罪行的轻重，结合立功的大小、次数、内容、来源、效果等，综合判断确定从宽的幅度。【4】

3.坦白

在收集的判决样本中，有30起贪污案包含坦白情节，34起受贿案包含坦白情节。长期以来，坦白是以酌定情节形式出现在我国刑事司法实践中的。《刑法修正案（八）》将坦白情节予以法定化，规定：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节， 但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚”。

认定坦白的基本条件是犯罪人被动归案后能如实交待已被司法机关掌握的犯罪事实，并伴有认罪、悔罪的诚意。认定坦白情节，应当结合自首关于“如实供述自己罪行”的内涵来认定，且对“如实供述自己罪行”的掌握，不能低于自首对此的要求。这是因为，相对于坦白，自首所反映的被告人的主观恶性更轻。如果对“如实供述自己罪行”的掌握轻于自首，则会出现主观恶性更轻的量刑情节要求更为严格，主观恶性更重的量刑情节却要求更为宽松的问题，从而导致对刑罚适用的失衡。【5】

关于坦白情节从宽幅度的把握，有学者指出应当根据坦白的早晚，坦白的动机，坦白的彻底性3个方面衡量坦白的程度并决定从宽的幅度。【6】《量刑指导意见》（2014）则进一步细化为:综合考虑如实供述罪行的阶段、程度、罪行轻重以及悔罪程度等情况，确定从宽的幅度。【7】

4.当庭自愿认罪

在收集的判决书样本中，没有出现被告人当庭自愿认罪这样的文字表述。但是，在贪污罪样本中有44例、受贿罪案件中有17例出现认罪、悔罪的表述。“认罪”是指犯罪人出于悔改或者认错的心理而明示或默示承认自己已经做出某种带有犯罪性恶劣行径的行为。“悔罪”意味着被告人对自己犯罪行为的后悔、悔恨，表明被告人以后不愿意再次实施相同的犯罪行为。【8】在我国刑事司法实践中，认罪从宽处罚是一个原则性的规定，无论是自首、坦白还是当庭自愿认罪，均是一种认罪表现。【9】那么，将自首、坦白、当庭自愿认罪再与认罪态度共同适用，是否有重复评价之嫌。 同样的，在适用自首、坦白、立功、退赃退赔情节对被告人从宽处罚时，悔罪程度作为重要的衡量因素，已融入到这些情节的适用之中，如果再将悔罪态度作为单独的评价因素，也有重复评价之嫌。因此，对于判决书中出现的被告人认罪、悔罪态度，应当作为统领犯罪后情节的一个形式上的表述，不宜再作为独立的从宽处罚事由。当庭自愿认罪作为法官在量刑时酌定考虑的情节，不仅具有诉讼法上的意义，而且具有实体法的重要内容。对此，《量刑指导意见》（2014）明确规定：“对于当庭自愿认罪的，根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的 10％以下。依法认定自首、坦白的除外”。

5.退赃退赔

在判决样本中，分别有85起贪污案件、89起受贿案件涉及赃款赃物情节事实。可以看出，赃款赃物退还、退赔以及追缴情节事实适用率高，对贪污、受贿量刑的影响较大。