对电子证据效力的审查认定

   【案情回放】

   2013年2月7日，原告某照明公司申请了LED灯具外观设计专利，并于同年8月28日授权公告。2015年4月，原告对被告某科技公司在其网站上公开销售、许诺销售落入涉案专利权保护范围的侵权产品页面以及购买的产品实物进行了公证证据保全。同年6月，原告诉至法院，请求判令被告立即停止侵权，在报纸上刊登侵权声明消除影响，赔偿经济损失（含合理支出）20万元。被告辩称，其在专利申请日前已做好制造案涉产品的准备，并实际开始销售。并且在专利申请日前已经将产品在第十四届灯饰展览会予以展示，由于公开展示该设计已被国内外公知，不构成对本案专利的侵害。

   浙江省宁波市中级人民法院经审理认为，被诉侵权设计落入原告外观设计专利权的保护范围，被告虽提供了电子版的设计图纸、展会数码照片、客户转发的电子邮件等电子证据佐证其抗辩理由，但鉴于电子证据容易被伪造、篡改的特质，仅凭上述证据法院难以核实其真实性，且经释明被告亦未提交相应的补强证据，故被告现有设计抗辩及先用权抗辩不能成立。判决被告停止侵权，并赔偿原告经济损失6万元。

   一审宣判后，被告不服，提起上诉。浙江省高级人民法院二审判决驳回上诉，维持原判。

   【不同观点】

   本案被告提供了诸多电子证据，如电子版的设计图纸、展会数码照片、客户转发的电子邮件等，而双方当事人对于设计图纸的形成时间、照片的拍摄时间、邮件转发内容的真实性以及上述图纸、照片、邮件是否曾被修改过均有重大争议。这些电子证据的效力问题，直接关系着被告某科技公司的现有设计抗辩及先用权抗辩是否成立。

   第一种观点认为，随着社会的发展和科技的进步，证据的表现形式一直在持续更新，故不能仅因证据的载体或表现形式比较新颖，或者由于证据本身的易变性，就抬高其证明待证事实的门槛。电子证据确实存在被修改的可能性，但被告并未修改照片、邮件等电子证据的核心内容属于消极事实，证明难度较大，故应将举证责任适当转移。在本案被告提供了初步证据，而原告不能提出反证证明被告修改了电子版照片或者客户转发的邮件内容被篡改的情形下，应当认可上述证据的真实性。

   第二种观点认为，可以借助司法鉴定等证明机制查清事实。本案被告某科技公司已经提供了初步证据，在照片和转发的邮件是否遭到篡改这一事实真伪无法查明的情况下，法官应当主动释明，由当事人通过申请鉴定的方式，明确相应的证据内容是否遭到篡改。如当事人不申请鉴定，则法院可以依据民事诉讼法第七十六条的规定，依职权委托鉴定。

   第三种观点认为，电子证据容易被伪造、篡改，而且伪造、篡改后不留痕迹，一般不能直接、单独地证明案件事实，而是需要相应证据的补强，从而形成完整的证据链。本案某科技公司提供的证据系孤证，在其真伪无法辨明的情况下，法官可以释明，要求承担举证责任的被告提交相应的补强证据。在被告无法提供的情况下，应当由其承担举证不能的后果。

   【法官回应】

   认定电子证据应综合考量合法性、真实性与证明力

   随着电子科技的迅猛发展，电子证据频频亮相于知识产权诉讼中，不仅冲击着传统的证据制度，也挑战着法官对电子证据的审查和判断。本案被告某科技公司主张现有设计抗辩并提供了数张展会照片，欲证明其在涉案专利申请日前已将涉案被诉侵权产品在灯饰展览会予以展示；主张先用权抗辩并公证保全了客户转发的邮件，欲证明被告在专利申请日前已经做好了制造涉案产品的准备，且已实际开始销售，从而引发了对电子证据效力认定的争议。对此，法官认为，电子证据易被伪造、篡改且不易留痕迹，难以直接、单独地证明案件事实，应当综合考量其合法性、真实性与证明力，谨慎认定其效力。

   1.电子证据的合法性

   合法性主要包括证据形式的合法性及取证手段的合法性两大方面。最高人民法院颁布的证据规定明确了非法证据的判断标准，即以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，视为非法证据。鉴于民事诉讼鼓励当事人自行搜集证据、充分展开辩论、自由处分权利的特质，法官对于证据合法性问题所持的态度应当保持谨慎，除非是以违反法律、法规禁止性规定的方式侵犯他人的重大权益，一般不因合法性问题排除证据的效力。

   2.电子证据的真实性

   实践中，虽然有部分实务工作者对电子证据的真实性持保守态度，但相当多的法官主张，不因电子证据的载体或表现形式比较新颖，或者由于证据本身的易变性，就抬高其证明待证事实的门槛。在认定电子证据的真实性时，首先应当考虑到电子证据的外观隐蔽性、物理脆弱性、易篡改性、可修复性等特质，积极借助诉讼过程中当事人的自认程序以及司法鉴定等机制来审核证据是否真实可靠。另一方面又要恪守平等原则，非歧视性地对待电子证据与其他传统证据形式，避免片面加重当事人的举证负担。还应当结合电子证据的形成、存储、传送、收集方式，证据本身是否完整等因素认定其真实性。值得注意的是，在案件审理需要进行司法鉴定，且法官依法行使释明权之后，当事人未申请鉴定、拒绝申请鉴定，或者鉴定费用过高、程序过于繁琐、有违诉讼经济原则、有碍诉讼效率提升的情形下，法院可以依职权委托鉴定，或者根据我国民事诉讼法规定的举证责任分配方式，要求承担举证责任的一方当事人承担不利的诉讼后果。

   3.电子证据的证明力

   判断证明力，需结合司法证明的两大基本理念进行。规范证明理念严格遵循具体的法律规则，要求制定具体详实的标准以供参照。自由证明理念则认为法官对电子证据证明力的判断是一种结合生活经验的综合考量，带有一定的心证色彩，因而允许对证据的运用和认定进行自由裁量。一般情形下，域外司法体制通过立法规定部分关于电子证据证明力的参考标准，在此基础上由法官行使部分自由裁量权，或者完全由具备职业素养的法官进行自由裁量，以此判断电子证据的证明力。我国则一般考虑涉案电子证据有无其他证据相互印证，能否通过鉴定确定形成日期及是否修改过，是否经过公证，是在正常业务活动中制作还是为诉讼目的制作，由中立方还是利益相关方保存等因素，做出相应的判断。

   值得注意的是，在未经公证或者公证程序存在瑕疵、公证内容不够准确等情形下，电子证据一般不能直接、单独地证明案件事实，而应与其他证据结合在一起，以证据体系的方式证明案件事实。例如，电子销售合同需要增值税专用发票、仓储单、货运单等购销凭证的相互印证，否则不能证明货物销售事实的存在。实践中，鉴于公证机构在公证过程中可能存在未进行设备的清洁度检查、公证书笔误、缺页等瑕疵，当事人对公证书的效力亦可能存有异议等原因，在判断电子证据的证明力大小时，应当避免过分依赖公证证据。而公证所能涵盖的范围或所能证明的事实也是法官必须考量的因素，如电子邮件是原始的还是转发的，照片是原件还是复制件，证据的存储方式和介质是否科学、可靠，传递过程是否经过加密，内容是否保持完整、未被修改，是仅涉及产品零部件还是整体外观等等，对于其证明力的大小都会有影响。

   本案中，被告主张以2012年香港秋季国际灯饰展上展示的GL-4001两张图片作为现有设计抗辩的对比图片，但鉴于最能清晰展示该型号LED灯设计的图片（纯产品照片）的修改时间为2015年8月，而其他照片难以清晰显示产品具体外观且修改时间亦在展会结束后。仅凭上述证据，难以证明与被诉侵权设计相同或近似外观设计的LED灯已在原告专利申请日前为国内外公众所知，被告未提供充足证据支持其现有设计抗辩，该抗辩不能成立。另外，被告提供了设计图纸、模具合同和扣款通知书等证据，欲证明被告在原告申请日前已完成产品灯体的设计图纸并制作相关模具。因设计图纸是纯电脑图片，难以核实具体形成时间，而相关合同时间有明显修改，模具的照片亦难以与被诉侵权产品完全对应，上述证据未得到法院采信。被告虽提供了公证书，拟证明其已在原告申请日前通过电子邮件进行了产品的许诺销售，但该公证书仅能证明公证时被告员工“william”收到客户“kalinda”转发的邮件，鉴于邮件转发内容的可修改性，对于该邮件中转发邮件的内容（包括原邮件的发送时间、主文及附件内容），法院难以核实其真实性，且经法官释明被告亦未提交相应的补强证据。故法院认为，被告未能提供充足证据证明其在原告专利申请日前已经制造相同产品或者已经做好制造的必要准备，其先用权抗辩不能成立。

   电子证据的取证难度高于传统证据，鉴别的复杂性程度更大，也更倾向于依赖专业机构出具的鉴定结论。因此，建议当事人可以通过申请司法鉴定、进行公证保全等方式，固定相应证据，并提升其证明力。必要时，还可申请法院调查取证，充分确保信息对称，避免证据的实际掌控人隐匿、篡改或销毁相应证据，从而更好地还原案件事实真相，促使案件得以公正处理。

   （作者单位：浙江省宁波市中级人民法院）