代      理      词

　　审判长、审判员：

　　北京市新桥律师事务所接受原告XXX的委托，指派我们作为其代理人，依法出庭履行职责。根据今天的法庭调查和我们在庭前了解的相关情况，结合法律的规定，发表如下代理意见，供法庭参考：

　　一、被告的行为对原告的身体和精神造成了损害，已构成侵权

　　在本案中，原告提向法庭提供的证据已经证明：1、原告于2005年10月8日在被告处作过胸部和脸部整形美容的事实；2、双方约定使用自体脂肪注射的事实；3、被告通过欺骗手段向原告体内注射主要成份为聚丙烯酰胺水凝胶（以下简称水凝胶）的事实；4、原告身体受到损害的事实；5、原告身体所受到的损害是由体内存在大量水凝胶引起的事实。

　　同时，通过今天的法庭调查还可以确认如下事实：1、被告不具备开展医疗整形美容项目的事实；2、负责为原告实施医疗美容的人员没有主诊医师资格的事实；3、被告向原告体内注射的水凝胶系三无产品的事实；4、被告在术前没有向原告进行书面告知的事实；5、国家食品药品监督管理局已明令禁止使用水凝胶的事实。

　　从上述事实可看出，被告的行为明显违反了《中华人民共和国执业医师法》第39条、《医疗机构管理条例》第25条、27条、28条、29条、30条、《医疗美容服务管理办法》第10条、11条、15条、18条、19条、20条的规定及国家食品药品监督管理局国药监械[2002]409号《关于进一步加强亲水性聚丙烯酰胺凝胶产品市场监督管理工作的通知》的规定。

　　被告违反上述法律法规，聘用没有主诊医师资格的人员开展整形美容项目，而其工作人员又故意使购买使用假药、劣药，在原告明确要求用自体脂肪作胸部和脸部整形美容的情况下，以欺骗的手段向原原告体内注射水凝胶，从而给原告造成人身损害，其行为属于医疗故意。也就是说，在本案中，被告工作人员对原告存在着故意侵权行为，从而说明被告存在着明显过错。

　　在本案中，被告的行为具备了一般侵权行为的四个法律构成要件，已经对原告构成侵权。

　　二、原告没有配合被告作医疗过错鉴定的义务，理由有二：

　　1、本案适用举证责任倒置原则，对没有因果关系和不存在医疗过错承担举证责任的是被告，而非原告.

　　《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《若干规定》）第4条第(八)项的规定:因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。因此，在原告举证证明曾在被告处作过医疗整形美容的事实，被告应当对医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。

　　该《若干规定》第25条第2款规定：对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。

　　本案中，由于被告没有按照没有交纳鉴定费用和缺乏必要的鉴定资料而致鉴定机构无法作医疗过错鉴定，应当由被告对该事实承担举证不能的法律后果。

　　而且，在《若干规定》已经对其作出了明确规定的情况下，人民法院也不能依职权委托鉴定，那样的话就是将本属于被告的举证责任转嫁到原告身上，这对原告来说是不公平的

　　2、被告的行为属于医疗故意，故不需要作司法过错鉴定。

　　如前所述，被告的行为构成医疗故意，而医疗故意是每一个有正常思维能力的人都能根据常识判断出该行为的不道德性、不正当性及违法性。在被告存在医疗故意时，即使就诊者本身有问题，也不应当承担任何对自己不利的后果。因为，在这种情况下，无论就诊者自身身体状况如何，如果没有行为人的故意行为，就不会对就诊者造成损害。且，行为人作为具有专业知识专业机构的专业人员，对自己行为可能造成的后果有清楚的认识，因此，他的故意行为对就诊者来说无异于是故意伤害。就象故意杀人一样，只要一个实施了杀人行为，并造成了受害人死亡的结果，那么就没有必要考虑受害人自身的身体条件了。难道杀死了一个重病患者就可以不承担责任或者减轻责任了吗！显然不能！

　　三、被告应当赔偿因其侵权行为而给原告造成的人身损害、精神损害损失及相关的财产损失

　　本案中原告无过失，被告的行为是造成原告身体损害的直接的惟一的原因，由此而给原告造成的直接损失和间接损失被告均应赔偿。

　　在本案中，如果没有被告工作人员的故意行为，原告就根本不会出现现在的各种症状，也就不需要忍受痛苦和作水凝胶取出手术。且，对原告进行术前检查是被告的法定义务，在其为原告进行手术时没有告知即应当认为原告的身体适合作该种手术。在这种情况下，由此而引起的一切后果均应由被告负责。

　　本案的原告所作的是整形美容，而非治疗疾病。原告的体质如果不健康的话，被告就应当告知原告不能作此手术，在被告没有告原告不适合作此手术的情况下，就说明原告当时是健康的。且，原告向法庭所提供的所有诊疗单据和手术病历都表明，原告所治疗的都是与体内的水凝胶有关的，而这种水凝胶原告的体内是不会自己产生的。可见，在这一过程中，原告不存在任何过失。被告应当根据《中华人民共和国民法通则》第98条、106条、119条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第41条、《人身损害解释》第17第至第33条的规定的规定给予原告赔偿。

　　四、原告的精神损害赔偿请求应该得到支持，被告应当向原告支付精神损害抚慰金

　　原告是一个对前途充满憧憬的未婚女孩，为了追求自己的理想，为了实现自己的目标才到被告处作整形美容的。而被告工作人员故意向原告体内注入水凝胶的行为，使原告的一切梦想都破灭了！被告的这一侵权行为，已经使原告失去了原来的工作，而且还将对她产生终生的影响！原告现在的身体状况已经和必然影响到她的正常生活，她的婚姻，她的事业，她的前程！

　　被告应当根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定向原告支付精神损害抚慰金。

　　五、原告已经支付的鉴定人的出庭费用应当由被告承担

　　《诉讼费用交纳办法》第6条规定：当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（三）证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴；第29条规定：诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。所以该费用在原告胜诉时应有被告承担。

　　另外需要说明的是，民事诉讼的证明标准是“高度盖然性标准”，而不是“排除一切合理怀疑标准”。“排除一切合理怀疑标准”是英美法系对刑事案件的证明标准。如果民事案件也按这个标准判断的话，几乎所有的原告都没有胜诉的可能了。

　　本案中，原告所提供的证据早已达到了民事诉讼的证明标准，原告的诉讼请求依理，依法都应该得到支持！

　　以上代理意见，请法庭予以考虑！

北京市新桥律师事务所

            律师：吕西锋

               年      月       日