有限责任公首次股东会会议召开的时间问题

                     --------兼评《公司法》第39条

                                      吕  西  锋

    北京市久隆律师事务所

    《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第39条规定：首次股东会会议由出资最多的股东召集和主持，依照本法规定行使职权。那么，有限责任公司首次股东会会议应当在什么时间召开呢？大多数人认为应当在公司成立之后，也有人认为应当在公司成立之前。本人认为《公司法》第39条的规定是有问题的。本文对其作以简要论证，也算是抛砖引玉吧。

    认为首次股东会会议应当于公司成立后召开的依据是《公司法》第6条：设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司；不符合本法规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。第7条：依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。第37条：有限责任公司股东会由全体股东组成。股东会是公司的权力机构，依照本法行使职权。

    根据这些规定，首次股东会会议应当于公司成立之后召开。因为在公司成立之前公司能否成立尚处于不确定状态，作为公司权力机关的股东会会议没有行使权力的基础。而《公司法》第30条“ 股东的首次出资经依法设立的验资机构验资后，由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关报送公司登记申请书、公司章程、验资证明等文件，申请设立登记”这一规定与《公司法》第91条、第92条对股份有限公司的规定明显不同。根据这些规定，在公司为股份有限公司时，在公司成立这前，创立大会即已经选出了董事会，并由董事会于创立大会结束后三十日内，向公司登记机关报送文件，申请设立登记；而在公司为有限责任公司时，在公司成立之前是不存在的。可见，正是由于有限责任公司需要在公司成立这后才能选出董事会（执行董事），在此之前公司尚没有董事会（执行董事），所以首次股东会由出资最多的股东召集和主持。

    但是，这样的规定却与《公司法》的其他规定相互矛盾。《公司法》第25条规定：“ 有限责任公司章程应当载明下列事项：（五）股东的出资方式、出资额和出资时间；（六）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；（七）公司法定代表人”。

    而根据《公司法》第13条、第38条，47条的规定：公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记，而董事会（执行董事）是由股东会选举的，经理又是由董事会聘任的。这就表明，在公司法定代表人确定的情况下，公司的董事会（执行董事）必然已经存在，在这种情况下，股东会会议的召集人已经存在，由出资最多的股东召集和主持就没有必要了。

    这样讲来，有限责任公司首次股东会会议似乎应当在公司成立之前召开，但这样也同样存在着问题。因为在有限责任公司成立前的这段时间内，股东的活动可以分为两个阶段：一是公司章程制定前；一是公司章程制定后至公司成立前。

    如果首次股东会会议在公司章程制定之前召开的话，则由于股东的出资额及出资时间是由公司章程规定的，而在公司章程制定前股东的出资额及出资时间尚不确定，股东们尚未实际出资，无法确定出资最多的股东，所以也就无法确定谁的出资最多，因而也不可能由出资最多的股东召集和主持首次股东会会议。

    如果首次股东会会议在公司章程制定之后召开的话，则亦如前所述，由于公司法定代表人已经存在，而公司的法定代表人只能是董事长、执行董事或者经理，而经理又只能产生于董事会之后，所以只要确定了法定代表人就表明公司的董事会（执行董事）已经存在，可以由董事长（执行董事）召集和主持即可，也没有必要让出资最多的股东召集和主持。况且，董事会的成员又是由股东会会议选举的，董事会的存在就表明已经召开过股东会会议了。那么，这样以来，首次股东会会议就应当是在公司章程制定之前召开。而如前所述，在公司章程制定前实际出资之前，是没有办法确定出资最多的股东的。

    由此看来，《公司法》的这些规定之间是存在着矛盾的，在这些矛盾解决之前，根据现在的规定所能得出的结论是：在股东共同制定公司章程之后，公司的法定代表人及董事会就已经存在，可由董事长（执行董事）根据公司章程的规定直接召集和主持即可，《公司法》第39条的规定既无必要的，也无意义。   

     （吕西锋律师）

    附：《公司法》相关规定

    第6条   设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司；不符合本法规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。

    第7条   依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。

    公司营业执照应当载明公司的名称、住所、注册资本、实收资本、经营范围、法定代表人姓名等事项。

    第13条   公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。

    第23条  设立有限责任公司，应当具备下列条件：
     （ 一）股东符合法定人数；

     （二）股东出资达到法定资本最低限额； 

     （三）股东共同制定公司章程 ；

    （四）有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构； 

    （五）有公司住所。

    第25条   有限责任公司章程应当载明下列事项：
     （一）公司名称和住所；

    (二）公司经营范围；

    （三）公司注册资本；

    （四）股东的姓名或者名称； 

    （五）股东的出资方式、出资额和出资时间；

    （六）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；

  （七）公司法定代表人；

    （八）股东会会议认为需要规定的其他事项。
       股东应当在公司章程上签名、盖章。

    第30条   股东的首次出资经依法设立的验资机构验资后，由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关报送公司登记申请书、公司章程、验资证明等文件，申请设立登记。   

    第37条   有限责任公司股东会由全体股东组成。股东会是公司的权力机构，依照本法行使职权。
    第38条   股东会行使下列职权：
    （一）决定公司的经营方针和投资计划 ；    

    （二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；    

     （三）审议批准董事会的报告 ； 

    （四）审议批准监事会或者监事的报告；

    （五）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；  

    （六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案   ； 

    （七）对公司增加或者减少注册资本作出决议 ； 

     （八）对发行公司债券作出决议；  

     （九）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；  

     （十）修改公司章程；  

    （十一）公司章程规定的其他职权。
      对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。
      第39条  首次股东会会议由出资最多的股东召集和主持，依照本法规定行使职权。
     第40条  股东会会议分为定期会议和临时会议。
定期会议应当依照公司章程的规定按时召开。代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。
     第41条  有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。
    有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。
    董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。   

    第47条  董事会对股东会负责，行使下列职权：
  （一）召集股东会会议，并向股东会报告工作；    

  （二）执行股东会的决议；  

  （三）决定公司的经营计划和投资方案；  

  （四）制订公司的年度财务预算方案、决算方案；   

  （五）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案； 

  （六）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；

  （七）制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案 ；

  （八）决定公司内部管理机构的设置；        

  （九）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项 ；   

  （十）制定公司的基本管理制度；   

  （十一）公司章程规定的其他职权。

    第91条　发起人应当在创立大会召开十五日前将会议日期通知各认股人或者予以公告。创立大会应有代表股份总数过半数的发起人、认股人出席，方可举行。
      创立大会行使下列职权：
      （一）审议发起人关于公司筹办情况的报告；

    （二）通过公司章程；

    （三）选举董事会成员；

    （四）选举监事会成员；

    （五）对公司的设立费用进行审核；

    （六）对发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核；

    （七）发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的，可以作出不设立公司的决议。
      创立大会对前款所列事项作出决议，必须经出席会议的认股人所持表决权过半数通过。  
      第93条　董事会应于创立大会结束后三十日内，向公司登记机关报送下列文件，申请设立登记：  

    （一）公司登记申请书；

    （二）创立大会的会议记 ；

    （三）公司章程；

    （四）验资证明；

    （五）法定代表人、董事、监事的任职文件及其身份证明；

    （六）发起人的法人资格证明或者自然人身份证明；

    （七）公司住所证明。
      以募集方式设立股份有限公司公开发行股票的，还应当向公司登记机关报送国务院证券监督管理机构的核准文件。